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27 de agosto de 2014

ALCANCE, VALIDEZ, FACULTADES OTORGADAS A LOS ABOGADOS A TRAVES DE LOS PODERES (PODER APUD ACTA):


En ocasiones, los Abogados, a veces por razones de celeridad o por razones de economía, les solicitamos a nuestros clientes Poderes Apud Acta. Ahora bien, ¿este poder, otorgado en una causa X, será válido para representar a nuestro cliente, en todos los asuntos que puedan corresponder o tener conexión directa con esa causa?, o ¿será solo válido para  representar a nuestro cliente, en las diferentes instancias, incidencias de esa causa unicamente?. La respuesta la tenemos en sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 25/07/2014 que resumiremos así: “si bien el ejercicio del recurso de apelación fue tempestivo, no consta en autos, ni en copia simple ni certificada, instrumento poder que habilite al abogado X…, para accionar ante la Instancia Constitucional…observa esta Sala que al escrito libelar contentivo de la acción de amparo constitucional incoada, …señaló que actuaba en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Y se acompañó únicamente la copia simple de diligencia mediante la cual se le confiere poder apud acta ante el Juzgado…de Primera Instancia de Mediación... Evidenciándose además que el Tribunal Superiordio curso al amparo constitucional y realizó la audiencia con la presencia del sedicente abogado Freddy Guerrero Ch. y en ausencia del ciudadano Y…En ese sentido, estima oportuno indicar esta Sala Constitucional lo dispuesto en el artículo 152 del CPC: “El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad”se colige de manera inequívoca que el poder otorgado ante el Secretario del Tribunal sólo surte sus efectos en el juicio contenido en el expediente correspondiente y no en otro. Asimismo el amparo constitucional conlleva el ejercicio de una acción autónoma, y en relación a los casos de amparo contra actuaciones judiciales ciertamente es independiente del juicio donde presuntamente se causó la injuria constitucional, por lo que se refiere a una acción nueva, independiente de la principal compuesta por elementos distintos, con un objeto distinto y con partes igualmente diferentes, la cual es conocida, en principio por otro tribunal, de otro grado –la segunda instancia-. Por otra parte, ha expresado esta Sala en fallos anteriores, que en general quien otorga un poder apud acta para un juicio específico, no ha querido otorgar uno general, o por lo menos este tipo de instrumento no expresa ese deseo, por tanto, no se puede suponer que el otorgante desee que aquel a quien le ha sido conferido el mandato le represente en todos o cualquier juicio y en todo momento; desea, por muy general que el mismo sea, que le representen sólo en el juicio para el que fue otorgado…así entonces, podrá ejercer la representación de su mandante en las dos instancias respectivas y en cualquier incidencia que se presente siempre y cuando sea dentro de ese proceso y no otro. Ello así, y tomando en cuenta que el juicio de amparo constitucional no constituye una tercera instancia del proceso principal, sino que se trata de una litis nueva en la cual se ventilan denuncias por violaciones constitucionales, distintas al thema decidendum inicial, quien ostente un poder así otorgado, no puede pretender erigirse como apoderado judicial dentro del marco de un proceso de amparo constitucional, ni por la parte agraviada, ni por la parte agraviante. Es por ello, que aun en el presente caso, en el cual se incluyó en el poder otorgado apud acta la facultad de ejercer “Acción de Amparo Constitucional autónomo, cautelar o sobrevenido”, la misma no podrá ejercerse por el hecho de no constituir una incidencia dentro del juicio de partición de bienes en el que se otorgó dicho poder, por lo que el radio de acción del mencionado poder sólo abarca la causa en la que fue otorgado, y no puede hacerse extensivo otro proceso distinto aún de amparo como el presente…de allí que deba considerarse como inadmisible la misma, debido a la inexistente representación que el abogado se arroga. Así se decide...ante la omisión de acompañar el respectivo poder con base en el cual se dice actuar como apoderado a la solicitud planteada, no podría dársele al querellante la oportunidad posterior de consignarlo con fundamento en el artículo 19 de la LOASDGC, ya que ello sería suplir omisiones de las partes más allá de la facultad establecida en el mencionado artículo 19, ya que tal disposición tiene por objeto hacer posible la corrección del escrito contentivo de la solicitud de amparo, caso en que ésta sea oscura o insuficiente; y ello entonces supone hacer una interpretación indebida del alcance de la disposición en referencia cuando se invoca para suplir por su intermedio, total o parcialmente, la carga probatoria inicial del accionante. En consecuencia, y siendo lineal con el planteamiento que se viene desarrollando, lo correcto es aplicar lo dispuesto en el aparte quinto citado, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la LOASDGC, y declarar la inadmisibilidad de la acción. Es necesario reconocer que el legislador de amparo no castiga expresamente con la inadmisibilidad la falta de consignación del mandato como tal, hasta el punto de que en la norma parcialmente transcrita se puede apreciar cómo es aceptado el hecho de que se haga referencia suficiente en la solicitud de los datos que identifiquen el poder previamente conferido, y que deberá ser consignado antes de la oportunidad en que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie sobre la admisión de la acción, pero mal se puede consignar con posterioridad a la interposición del amparo, un poder que, para ese momento, no había sido otorgado y del que sería materialmente imposible aportar datos de identificación de la manera como lo exige la norma comentada. El supuesto anterior podría darse, asimismo, en aquellos casos en los que la representación se pretenda fundamentar en un instrumento poder otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en el curso del juicio principal o en cualquier otra incidencia, es decir, un poder apud acta, con la advertencia lógica de que ese tipo de poder sería perfectamente válido cuando sea otorgado en el curso del proceso constitucional de amparo; el problema que de seguidas se tratará de esclarecer, radica en la determinación del momento preclusivo que tiene el accionante para la consignación del poder en las actas del proceso de amparo, o hasta qué momento dispone, para consignar el poder recién otorgado, o en el segundo supuesto, el instrumento poder previamente otorgado mas no acompañado anexo a la querella constitucional. Tal importancia se deriva del contenido mismo del texto del aparte quinto del artículo 19 de la LOTSJ…"

Dra. Ana Santander

15 de agosto de 2014

CÓMO DEMANDAR A UN VENEZOLANO O EXTRANJERO QUE NO VIVE EN VENEZUELA:




En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 17/07/14, se aclaró el contenido del artículo 224 del CPC, que permite demandar desde nuestro país, a un nacional y/o extranjero que para la fecha del juicio, no se encuentre en territorio nacional. A tal efecto se pueden presentar varias hipótesis o situaciones: Que el no presente en la República tenga apoderado; Que el apoderado se niegue a representarlo; Que no tenga apoderado, y Que alguien dé caución sufi­ciente por él. La sentencia que de seguidas se resume, tiene que ver, muy especialmente, con el primero de los casos…OBSERVA ESTA SALA QUE:…el artículo 224 dispone cuál es el procedimiento a seguir para el caso de que el demandado no se encuentre en el territorio de la República…llamado doctrinalmente la citación del no presente (CUENCA, MARQUEZ AÑEZ) pretende asegurar la citación de una persona que ha sido demandada y se encuentra fuera de la República. La intención que subyace en su redacción no es simplemente el cumplimiento de los requisitos que establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que aquél que no se encuentre dentro del país, se entere de que ha sido demandado y pueda defenderse frente a la pretensión de condena propuesta en su contra por el accionante.  Por ello, la norma autoriza a emplazar a la persona de su apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo constituido apoderado éste se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles. Nótese que el dispositivo normativo privilegia la citación del apoderado, y sólo si ello no es posible, bien porque no tenga o porque teniéndolo no lo quiera representar, se procede a la publicación por carteles. La finalidad última de la norma no es la mera publicación de carteles, ante la circunstancia comprobada de que el accionando se encuentra fuera de la República, si no la circunstancia cierta de que a través de éstos llegue a tener conocimiento de la demanda. Así las cosas, los carteles son sólo el canal o el instrumento en que confía el legislador para hacer posible el principio de publicidad que exige el proceso judicial que se inicia. Reconoce esta Sala que en la práctica forense es muy común, y obedece a una costumbre sumamente arraigada, solicitar al juez que libre oficio al SAIME, siempre que la parte actora presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se encuentra presente, para proceder a determinar la norma aplicable a los efectos de realizar la citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde…El procesalista Humberto Cuenca nos enseña con ocasión de la forma en que debe efectuarse la citación del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el autor analiza), que “es requisito indispensable para autorizar esta forma de citación la comprobación previa de que la parte no está en el territorio de Venezuela: Esta prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se acompañe al libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta. Puede ser suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia, una inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es debidamente hecha”. Señala el conocido jurista que la norma ha previsto 4 hipótesis que es necesario analizar por separado: a) Que el no presente en la República tenga apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c) Que no tenga apoderado, y. d) Que alguien dé caución sufi­ciente por él. Esta última no incluida en el actual Código. Indica, respecto a la primera, que es la hipótesis que interesa a este asunto, esto es, “a) Que el no presente en la República tenga apoderado”, que “el apoderado que haya dejado constituido el no presente puede ser un mandatorio general o especial para ese asunto; y sean cuales fueren las facultades que en el poder le hayan discer­nido, en su persona, el alguacil practicará la citación en forma personal, si previamente así lo acuerda el Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un apoderado, se presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario intervenir. Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para toda clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se refiere la citación...En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede demandar y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general En el caso de autos, la presencia o no de los demandados en el territorio nacional no ha sido y no es un hecho controvertido, en el presente juicio,.. de modo que el alegato que sostuvieron tanto las sentencias de ambas instancias como el apoderado judicial de los codemandados de que no se libró oficio al referido SAIME, para que este organismo informara acerca de la circunstancia de que los demandados no se encontraban en la República; carece de fundamento…Debe esta Sala destacar además que, con la publicación de los carteles a que se refieren los artículos 223 y 224 del CPC no se le cita al demandado, si no que se hace público, del conocimiento de todos, la existencia de una demanda en su contra, se pretende que la persona accionada conozca que ha sido demandada y comparezca al Tribunal para ponerse a derecho. De hecho, transcurrido el lapso que establezca el juez en los carteles, sin que el demandado haya comparecido, se procede al nombramiento de un defensor, con quien se entenderá la citación. De tal manera que la pretensión de publicación de los carteles no es una finalidad en sí misma, como se ha dicho precedentemente…Considera la Sala que una reposición en el presente era no sólo contraria a Derecho sino además inútil. Es evidente que quien se dice apoderado lo es; que además es un apoderado general, con facultades suficientes y amplias como para ser citado; que al apoderado lo citaron; que, ergo, el apoderado tuvo conocimiento suficiente de la demanda interpuesta; que como consecuencia de ello se encontraban a derecho y se les garantizó su derecho constitucional a la defensa; que presumiblemente las personas demandadas no se encontraban en el país por haber sido otorgado el poder en el extranjero, lo que constaba suficientemente en autos; que la publicación de los carteles a que se refiere el artículo 224 del CPC no era necesaria, habida consideración de que era evidente que había operado el primer supuesto de hecho previsto en la norma. Es decir, no puede interpretarse el mandato del artículo 224 del CPC en su aspecto formal por encima de la realidad de las circunstancias de hecho, que en el presente caso, evidenciaban el hecho cierto e inequívoco de que la citación se había practicado en persona capaz y facultada para ello…La norma contenida en el artículo 217 eiusdem es categórica y ayuda a comprender la importancia de que se admita como apoderado y se tenga como informado de la existencia del juicio al demandado. Nótese como esta norma dispone: Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él. De la misma forma, y como corolario del anterior aserto, el artículo 417 del CC. Preceptúa: “Cuando sea demandada una persona no presente en el país y cuya existencia no esté en duda, se le nombrará defensor, si no tuviere quien legalmente la represente…SENTENCIA: Se ANULA la decisión adversada con el amparo…que decretó la reposición de la causa, y se ORDENA la continuación del juicio en el estado en que se encontraba cuando la misma se produjo”.
Dra. Ana Santander.


1 de agosto de 2014

¿PUEDEN LAS FOTOGRAFIAS PROBAR UN CONCUBINATO?:




Ciertamente, las fotografías, no pueden ser el único caudal probatorio a aportar en un juicio, a la hora de probar la existencia de un concubinato, no obstante, suelen ser de mucha utilidad, pues crean un ánimo en el Juzgador. En materia de LOPNNA, la situación podría resolverse a la luz del artículo 450 literal j), en materia civil, esta sentencia que de seguidas resumimos, (a nuestro modo acostumbrado), nos ratifica, lo que en la práctica judicial venía ocurriendo. En sentencia de la Sala de Casación Civil del TSJ, del 22 de julio del 2014, se estableció: ALEGATOS DEL FORMALIZANTE:“…el Juez de alzada en la sentencia recurrida, infringe el derecho a la defensa e igualdad de mi representada, al imponerle cargas procesales no previstas en norma procesal alguna en cuanto a la prueba de fotografía, cargas procesales que además están desfasadas temporal y tecnológicamente de la realidad, cargas que obligan a mi representada para la validez de la prueba fotográfica, el proporcionar el negativo o la información pertinente sobre si fidelidad, autenticidad y accesibilidad, razón por la cual el Juez de alzada niega la validez de las fotografíasaún y cuando la misma parte demandada en las posiciones juradas …, acepta ser la persona que aparece en las fotos...el Juez Superior privó ciertamente a la parte actora del vital material probatorio para la solución de la controversia, que de haberse ratificado la admisión y otorgado el total valor probatorio que tienen las fotografías adminiculando las mismas fotos con el resto del material probatorio, se establecería certeza de la presencia del demandado a las imágenes captadas…, lo que debió ilustrar gráficamente el criterio del Juez para establecer que hubo una unión estable entre la ciudadana Y y el ciudadano J, que implicó vida en común  con carácter de permanencia en el tiempo y con trato y fama de marido y mujer, ya que fue pública  y notoria, faltando solamente como elemento la cohabitación que se prueba también con las posiciones juradas…, por lo que además de la infracción delatada infringió de exhaustividad probatoria.”.  LA ALZADA SEÑALÓ: “…En relación a esta prueba promovida, de FOTOGRAFIAS, la más versada doctrina patria (…) ha apuntado lo siguiente: debe promoverse dentro del lapso previsto en el artículo 396 eiusdem, junto con su negativo (si la promovente lo tuviera), y con su historia  acerca de las circunstancias técnicas y los elementos de la fidelidad y autenticidad. La no promovente, dentro de los 3 días siguientes podrá admitir o contradecir los hechos que se tratan de probar, y oponerse a la admisión de la prueba. La no oposición a la admisión de la fotografía, y la no impugnación, se reputan como una contradicción o rechazo de los hechos contenidos en las fotos, según lo dispuesto en el artículo 397 del CPC. Independientemente de la no impugnación de la foto, el promovente deberá siempre probar las circunstancias de hecho y técnicas de la foto, si las alegó, y si promovió los medios por los que va a demostrar, así como su fidelidad y autenticidad. Si el promovente no alegó tales circunstancias y tampoco promovió las pruebas con las que debe probar, no podrá demostrarlas, salvo que las fotos ya tuvieran autenticidad por haberlas admitido antes las partes, o porque legalmente tengan autenticidad (fotos emanadas de funcionarios competentes o provenientes de registros especiales). Si la no promovente no se opuso a la foto, ni la impugnó, o no alegó ilegalidad, no podrá demostrar ningún hecho en contra de la fotografía. El Juez admitirá la fotografía si cumple con los requisitos de historicidad, tecnicidad y de control, para la cual el promovente deberá proporcionar el negativo o la información pertinente sobre su fidelidad, autenticidad y accesibilidad, así como acerca de la conexidad. Si falta el negativo, o en todo caso los datos anteriores, el Juez debe negar la admisión, por presentarse la foto sin su historia y sus pruebas...Al admitir la prueba, si el no promovente la impugnó, el Juez deberá señalar al impugnante la oportunidad y el modo de promover y practicar las pruebas de la impugnación; porque la impugnación sólo la puede hacer el no promovente después del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, en atención a lo dispuesto en los artículos 110 y 397 del CPC, cuando conozca las fotos, y entonces, antes no tiene oportunidad el no promovente de promover pruebas sobre la autenticidad o la falsedad. Las probanzas del no promovente se evacuarán dentro del lapso de treinta días de evacuación. En el lapso de evacuación el promovente tendría que evacuar las pruebas de la fidelidad y autenticidad de las fotografías, valiéndose de la promoción, junto con las fotos de otras pruebas complementarias (testigos, experticia e inspecciones judiciales). El Juez para valorar la prueba fotográfica, deberá aplicar las reglas de la sana crítica…es claro que la actora, ciudadana Y, no cumplió con ninguno de los requisitos o condiciones necesarias determinados tanto en la Ley como en la Doctrina para que esta prueba pueda ser apreciada como material probatorio aportado en el presente juicio…Por consiguientes las fotografías cursantes…no puede ser apreciado ni valorado por esta Alzada,  pues las reproducciones fotográficas fueron indebidamente promovidas por la actora, además que ello no esclarece el asunto controvertido en juicio, como lo es la relación concubinaria, cuestionadas aquí en juicio, en consecuencia,  las mismas se desestiman  por cuanto no fueron evacuadas por efectos de una inspección extra litem, ni en modo alguna fue solicitado por ante el Tribunal de acuerdo a las formalidades dispuesta por el legislador por lo que siendo ello así no pueden ser apreciadas en juicio, OBSERVA LA SALA en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido.Ahora bien, el juez de la recurrida lejos de sentenciar que las referidas fotografías constituían un medio de prueba libre que no requiere a su vez de la prueba de su autenticidad por parte del promovente…Ahora bien, en relación con la impugnación de las pruebas libres, el ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera puntualizó que para la evacuación de los medios de prueba libres, el juez queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del Código Civil, sin embargo, aduce que El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio; y si tenemos en cuenta que es el auto de admisión de pruebas el que debe contener las fórmulas judiciales para la evacuación, por una necesidad del desarrollo ordenado del proceso, la impugnación de la prueba libre debe interponerse antes del auto de admisión…”En tal sentido, concluye el citado autor que “…Aquellos medios libres que por cualquier causa, el no promovente desee impugnarlos, debe atacarlos durante este lapso, de manera que el auto de admisión contenga las formas de sustanciación e instrucción de la impugnación…”CONCLUSION:De lo anterior se infieren dos aspectos fundamentales: el primero, que debe necesariamente mediar impugnación contra el medio de prueba libre para que el juez de la causa pueda en consecuencia, durante el lapso de admisión, señalar las formas análogas o creadas por él para que se produzca la contradicción; el segundo, que la no impugnación u objeción contra el medio probatorio promovido por parte del no promovente, se entenderá como un reconocimiento de la autenticidad y veracidad de su contenido…Ahora bien, el criterio reiterado, constante y pacíficamente sostenido por esta Sala de Casación Civil respecto al derecho a la defensa, sostiene que la vulneración del mismo, la produce el juez al privar o limitar a las partes en el ejercicio de los derechos que les concede la ley, y que se rompe el equilibrio procesal, al conceder preferencias en relación a una u otra de las partes, que implican desigualdades en el proceso judicial del cual se trate…esta Sala concluye en cuanto a la denuncia de autos, que el juez de la recurrida quebrantó abiertamente el derecho a la defensa e igualdad procesal, causando un claro desequilibrio en detrimento de la parte actora y poniéndola en estado de indefensión, al desestimar las pruebas fotográficas promovidas por ésta, sin darle el tratamiento de una prueba libre y establecer las consecuencias a las que estaba obligada la demandada por la falta de impugnación. Aunado a ello, estableció que con la promoción debió cumplir con una serie de requisitos para su validez, imponiéndole una carga que no tenía, supliendo excepciones o defensas que correspondían a la parte demandada, lo que indudablemente constituye una clara infracción a lo previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…D E C I S I Ó N: ...ANULA la sentencia recurrida...

Dra. Ana Santander.

25 de julio de 2014

ACCION DE INQUISICIÓN DE PA (MA)TERNIDAD NO PRESCRIBE, NI CONTRA EL PROGENITOR EN VIDA, NI FALLECIDO, EN CONTRA DE SUS HEREDEROS:





En sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 08/07/2014, a través del control difuso de la Constitución y en base al artículo 334 de la CRBV (mantenimiento de la integridad de la Constitución), se fijó criterio, para establecer con efectos hacia el futuro ex nunc, (a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia en comento, en la Gaceta Oficial), la imprescriptibilidad de la acción judicial para obtener el establecimiento de la pa (ma)ternidad, cuando la misma se accione contra los herederos del progenitor fallecido. Resumiremos del modo acostumbrado así: …DEL PROCESO ORIGINARIO: … la ciudadana  E demandó la inquisición de paternidad a favor de su hija, entonces menor de edad, contra Y, heredera universal de su padre L, ante el Juzgado de Protección…, el cual… declaró con lugar la demanda, previa la desaplicación por control difuso del artículo 228 del C.C… en los siguientes términos: “…Establece el Artículo 228 del CC: ‘Las acciones de Inquisición de la paternidad y la maternidad son imprescindibles (rectius: imprescriptibles) frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre no podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte’.  Este Artículo limita la acción a un plazo de caducidad de cinco (5) años para intentar la misma, en contra de los Herederos. La presente demanda es intentada en contra de la heredera Y del Decujus L, por la presunta hija P, lo cual se ajusta a las previsiones del referido Artículo; no obstante el Artículo 56 de la CRBV, establece: ‘Toda persona tiene Derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. Todas las personas tienen derecho a ser inscritas gratuitamente en el registro civil después de su nacimiento a obtener documentos públicos que comprueben su identidad biológica, de conformidad con la Ley. Estos no contendrán mención alguna que califique la filiación.’ Este Artículo le permite a toda persona tener derecho a un nombre propio, al apellido del padre y al de la madre y a conocer la identidad de los mismos, sin limite en el tiempo para que los interesados investiguen su maternidad o su paternidad con la garantía del Estado… todo lo contrario a lo establecido en el Artículo 228 del CC. Igualmente el Artículo 78 de la CRBV, establece…Este Artículo establece entre otras cosas que el Estado, las familias y la sociedad aseguraran con prioridad absoluta la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta su Interés Superior en las decisiones que les concierne. Este Interés Superior esta recogido en el Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, convertido en Ley en nuestra Republica  Bolivariana de Venezuela desde el año 1990, el cual es el mismo recogido en el Artículo 8 de la LOPNA. Ante esta situación, es evidente que se encuentra  en contraposición dos Normas vigentes, el Artículo 228 del CC y 56 de la CRBV, el primero limitado a 5 años la acción propuesta en esta causa, y el segundo sin precisar limite  en el tiempo al derecho que tiene la demandante en esta causa para indagar e investigar su verdadera paternidad, tal como lo prevé los Artículos 16 y 25 de la LOPNA, es decir, a un nombre y una nacionalidad; y al derecho a conocer a sus padres. En consecuencia, por ser el Artículo 56 de Rango Constitucional, necesariamente debe prevalecer este último ante el Articulo  228 del CC; y en virtud del Artículo 334 de CRBV en concordancia con el Articulo 20 de CPC que establece que cuando la Ley vigente (Artículo 228 del CC) cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición Constitucional (Articulo 56 de la CRBV), los jueces aplicarán ésta con preferencia, en este sentido, este Tribunal en ejercicio del Control Difuso de la CRBV, desaplica el Artículo 228 del CC y aplica en este caso concreto el Artículo 56 de nuestra Constitución el cual no limita en el tiempo la interposición de la presente demanda, tomando en cuenta el Interés Superior de la adolescente P cuyo Interés Superior se traduce en el derecho que tiene de establecer legalmente su filiación…MOTIVACIONES PARA DECIDIR:…Analizado los escritos de opinión jurídica mencionados anteriormente, esta Sala pasa a realizar las siguientes consideraciones: …la CRBV, en sus artículos 56, 75, 76 y 78, establecen… el artículo 210 del CC, lo siguiente:A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda”. Establecen los artículos 21, 22, 27, 28 y 31, de la LPFMP… Los artículos 4, 16, y 17 de la LOPNNA…Ahora bien, el derecho a la identidad se encuentra establecido en diversas Convenciones Internacionales, tal como se muestra a continuación: Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José):Artículo 18. Convención sobre los Derechos del Niño:Artículo 7, 8…Así pues, esta Sala Constitucional considera que ciertamente el contenido de la parte in fine del artículo 228 del CC, presenta una contradicción; por cuanto, en la primera parte del artículo se consagra el principio de imprescriptibilidad de la acción de inquisición de la paternidad y la maternidad cuando ésta es ejercida contra el pretendido padre o madre vivos, pero a su vez, en la parte final del mismo, somete la acción a un lapso de caducidad para el caso de interponerla contra los herederos cuando los padres estén fallecidos, sin precisar si se trata de la acción de inquisición de la paternidad y de la maternidad o de la acción para hacer valer los derechos patrimoniales que podrían derivarse de ésta, sin embargo, la limitación temporal para el caso de la acción por inquisición de la paternidad y de la maternidad resulta contraria a lo establecido en el artículo 56 de la CRBV, el cual contempla el derecho de toda persona a un nombre propio, al apellido del padre y de la madre, a conocer la identidad de los mismos y el deber del Estado de garantizar el derecho de investigar la maternidad y la paternidad, por lo que, esta Sala observa que ÉSTE ARTÍCULO CONSTITUCIONAL SE ENCUENTRA ORIENTADO A GARANTIZAR EL RECONOCIMIENTO FILIATORIO DEL PADRE O LA MADRE, SIN DISTINGUIR, SI SE ENCUENTRAN VIVOS O FALLECIDOS, Y QUE TAL RECONOCIMIENTO PUEDE SER SOLICITADO TANTO POR LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE, ASÍ COMO POR LOS ADULTOS EN CUALQUIER MOMENTO. En consecuencia, esta Sala considera que no debe existir limitación en cuanto a la acción para hacer valer los derechos que comprenden el reconocimiento de la filiación, a tenor de lo previsto en el artículo 56 Constitucional… resulta imperioso para esta Sala declarar la nulidad de la parte in fine del artículo 228 del CC, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por ser contraria a la disposición del artículo 56 de la CRBV. Así se decide. En virtud de las consideraciones expuestas, se declara con lugar la nulidad de la parte in fine del artículo 228 del Código Civil, publicado en la Gaceta Oficial n.° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, leyéndose en consecuencia la norma integra de la siguiente manera: “Artículo 228: LAS ACCIONES DE INQUISICIÓN DE LA PATERNIDAD Y LA MATERNIDAD SON IMPRESCRIPTIBLES FRENTE AL PADRE, A LA MADRE Y A LOS HEREDEROS DE ESTOS”. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y 126 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se fijan los efectos de esta decisión con carácter ex nunc, a partir de la publicación del texto íntegro de esta sentencia en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial de la RBV, con la siguiente mención en su sumario: “Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que declara la nulidad de la parte in fine del artículo 228 del Código Civil”, y en el portal web de este máximo Tribunal, bajo el mismo título.

Dra. Ana Santander.

18 de julio de 2014

¿MADRE PUEDE EXIGIR OBLIG ALIMENT POR CONCEPCION-PRENATAL-PARTO (RETROACTIVA)? OPINE!:




Nuestro Despacho Jurídico, adelanta en la actualidad un juicio por Fijación de Obligación Alimentaria, en el cual, la madre, (quien nos ha solicitado, expresamente, sea conocido su nombre), LISET C. ROJAS H., producto de una fertilización In Vitro, logró concebir a su menor hija, hoy, de 9 meses de edad, he aquí una SÍNTESIS DE LOS HECHOS: Producto de una relación sentimental, nuestra mandante, solicitó a quien fuera su pareja, le “donara” su semen para poder concebir, por vía artificial, a su hija, ya que por vía natural estaba imposibilitada de hacerlo. El Señor “B”, (donante) aceptó tal pretensión, no sin antes aclarar que no quería responsabilidad alguna como padre, menos aún costear gasto alguno para lograr el objetivo final. Nuestra mandante, con el fin de lograr la concepción anhelada de su menor hija, accedió y canceló por su sola cuenta, todos y cada uno de los exámenes previos a la concepción de la menor, hasta lograr concebir a quien es hoy su menor hija, así como costeó, por su sola cuenta, los gastos del control pre-natal y finalmente los gastos propios del alumbramiento. Ahora bien, los gastos médicos previos a la concepción, arrojaron la cantidad aproximada de 150.000Bs y los gastos médicos por parto por cesárea, arrojaron la cantidad aproximada de 50.000Bs, ambos, cancelados en su totalidad por nuestra mandante. Posterior al nacimiento de la menor, el padre biológico, decide, en forma voluntaria, reconocer a su hija, pero NO afrontar los gastos económicos de la menor, anteriores a la fecha del reconocimiento. Nuestra mandante ha solicitado por los Tribunales de Protección, la Fijación de una Obligación Alimentaria, no en lo adelante, sino desde la concepción a la actualidad. No obstante, el criterio mayoritario imperante en nuestros Tribunales, es que, la Obligación Alimentaria no es retroactiva, sino que se fija y vence en “lo adelante”. A mayor abundamiento, nuestros Usuarios podrán leer nuestro artículo: “obligación alimentaria por años vencidos y no pagados por el padre (retroactiva)”. En este punto, es interés de este Escritorio Jurídico, que Ud, progenitor paterno-materno, nos dé su opinión, en favor o en contra al respecto. Agradeciendo sus comentarios.

Dra. Ana Santander.

10 de julio de 2014

TSJ ACTÚA CONTRA RAPTO DE HIJOS POR UNO DE SUS PADRES: (PROHIBICION DE SALIDA DEL PAÍS DEL NIÑO MIENTRAS SE DECIDE SU RESTITUCION/TRASLADO ILICITO):

imageRotateEn el Diario EL UNIVERSAL, el 8/07/14, se publicó el siguiente artículo que merece nuestra atención: “El Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) quiere ponerle coto al rapto internacional de niños y adolescentes por parte de uno de sus padres; y para ello le ordenó a todos los jueces de Protección de Niños y Adolescentes que le prohiban salir del país a los hijos que tengan a uno de sus progenitores residiendo en el exterior y éste haya denunciado que su vástago fue traído o retenido ilegalmente en Venezuela por el otro progenitor. La decisión la adoptó la Sala Constitucional al desechar el pasado 12 de junio la solicitud de revisión que el francés Oliver Helle interpuso contra la sentencia del Juzgado Superior Cuarto de Protección de Niños y Adolescentes y de Adopción Internacional de Caracas, en la cual rechazó una demanda que interpuso contra su expareja, María Gabriela Pérez, a la que acusaba de traer ilegalmente a sus tres hijos, de 7, 5 y 3 años de edad, desde Francia. La instrucción, de obligatorio e inmediato cumplimiento, la giró la intérprete de la Carta Magna luego de que Helle aprovechara un permiso que le otorgó una jueza para pasar cuatro días en Higuerote con los pequeños y los sacara ilegalmente del país. La medida, contenida en el fallo redactado por la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, no está prevista en la Ley Orgánica de Protección de Niños y Adolescentes (Lopna). Sin embargo, en el dictamen la Sala hizo uso de las amplias potestades que le confiere la Constitución y la justificó indicando que busca evitar que nuevamente el sistema de justicia "sea sorprendido en su buena fe ni se corran riesgos de que queden ilusorias las ejecutorias de los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales venezolanos". No obstante, en el dictamen dejó en claro que la restricción al libre tránsito sólo durará mientras se dirime si ciertamente hubo sustracción o retención indebida de un niño o adolescente por alguno de los padres, de acuerdo al procedimiento previsto en el Convenio de La Haya sobre la materia. Tras calificar de "sumamente grave" la actitud del padre y de afirmar que es "causa inhabilitante" para su petición, el máximo juzgado ordenó al Ministerio Público procesarlo por desacato y además instó a la Cancillería para que defienda los derechos de los tres pequeños a estar en contacto con ambos padres.La madre, según el fallo, está detenida en Francia gracias a una condena que consiguió su marido en su ausencia.

El anterior artículo tiene por base la sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 12/06/14, que resumimos a continuación:…solicitaron la revisión de la sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional…que declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por esa representación, contra el fallo dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del mismo circuito judicial que confirmó la sentencia recurrida y declaró sin lugar la solicitud de Restitución Internacional de Custodia incoada contra la ciudadana María Gabriela Pérez Romero, de nacionalidad venezolana, con ocasión de la sustracción y retención ilegal de sus tres hijos de 8, 6 y 4 años de edad.…Posteriormente…se recibió escrito suscrito por…Defensora Pública, por medio del cual informó que los niños fueron sacados ilegalmente del país por el padre, ciudadano Oliver Helle, luego de mantener provisionalmente a los niños para cumplir con un régimen de convivencia establecido por el Tribunal Segundo de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a favor del ciudadano Oliver Helle. Que existe una sentencia penal condenatoria en Francia contra la ciudadana María Gabriela Pérez Romero con motivo del traslado de los niños a Venezuela, en virtud de un juicio seguido en su ausencia. Que dicha ciudadana ha incoado por lo menos tres juicios en Francia por régimen de convivencia; que ésta no ha tenido contacto con sus tres menores hijos desde su traslado a Francia….esta Sala dictó auto por medio del cual acordó  notificar a los apoderados judiciales del ciudadano Oliver Helle, habida consideración de que dicho ciudadano tiene su domicilio en Francia, y ante la presunción de que los niños se encuentren con su padre, fuera del país, para que conforme a lo dispuesto en la parte in fine del artículo 145 de la LOTSJ, comparecieran ante esta Sala al segundo día siguiente a su notificación e informaran el paradero de los niños a que se refiere el caso de autos…El 26 de abril de 2013, los referidos abogados consignaron diligencia ante esta Sala en la que informan que el 19 de marzo de este mismo año, renunciaron en forma irrevocable al poder que les fuera otorgado por el ciudadano Olivier Helle. Adicionalmente, señalaron: “Cumpliendo con la solicitud efectuada por este Despacho acudimos de manera personal ante esta Sala a fin de manifestar que desconocemos el paradero actual y cierto de los niños Helle Pérez ya que, tal y como expresamos en nuestra diligencia de fecha 19 de marzo de 2013, el ciudadano Olivier Helle sólo nos manifestó vía correo electrónico” (omissis) Gracias a su corazón y su profesionalismo usted consiguió hacer mi derecho de visita de padre a Venezuela. (omissis)  Las futuras decisiones judiciales venezolanas no me interesa más. Nuestra vida familiar está en Francia” negrillas nuestras, fin de la cita, por lo que, concatenado al alegato reiterado expresado por la ciudadana María Gabriela Pérez Romero en distintos escritos presentados ante esta Sala, los cuales citamos a continuación, los niños se encuentran en Francia:…En tal sentido, dando cumplimiento a la solicitud efectuada por esta honorable Sala mediante la cual pide informar sobre el paradero de los niños, manifestamos de manera responsable que, aparte de las constancias señaladas en este escrito, tanto del ciudadano Olivier Helle vía electrónica hacia nosotros, así como de las actas adelantadas por la madre de los menores, carecemos de información alguna sobre el paradero certero de los niños Helle Perez”… Asimismo, indicó que (la ciudadana Pérez Romero) recibió (el 07/08/2012 a las 06:55 a.m.), “una llamada del referido ciudadano, el cual le informó ‘que los niños ya no se encuentran en Venezuela, por cuanto fueron llevados a Francia’. En virtud a lo expuesto, y como madre desesperada en virtud de no tener ningún contacto telefónico desde 21/07 /2012, con ninguno de sus tres hijos, es que se encuentra realizando los trámites legales ante los Tribunales de Protección de Niño Niña y Adolescente”. Por lo que solicitó se declarase no ha lugar la presente solicitud…observa la Sala que de las actas del expediente se evidencia que tanto el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conociendo en primera instancia, como el Tribunal Superior Cuarto del mismo Circuito Judicial, en alzada, fijaron un régimen de convivencia en beneficio de los niños y de su padre, “de conformidad con lo establecido en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, hasta tanto los progenitores acuerden otro tipo de régimen, o el órgano jurisdiccional competente ordene otro provisional o definitivo”… De esta manera, la jurisdicción de protección de niñas, niños y adolescentes siempre veló por el cumplimiento de las normas relativas a la materia en protección a los niños de autos, en cumplimiento de los convenios internacionales y de la normativa constitucional; sin embargo, el sistema de justicia en general y particularmente los tribunales mencionados fueron sorprendidos en su buena fe por el progenitor, ciudadano Olivier Helle, dada su actuación, a pesar de habérsele tutelado sus derechos constitucionales, desacató la decisión del tribunal y sustrajo a los niños que le habían sido entregados por la madre, en cumplimiento del mandato judicial de un tribunal venezolano para que compartieran con pernocta un período vacacional dentro del mismo territorio venezolano; no obstante ello, el progenitor trasladó sin autorización, presuntamente a Francia, a los niños reclamados…Este comportamiento infractor del ciudadano progenitor Olivier Helle, es considerado por esta Sala Constitucional sumamente grave y causa inhabilitante para el reclamo legítimo de la restitución de sus hijos con fundamento en el Convenio de La Haya, por aplicación del principio nemo auditur propiam turpidinem allegans, según el cual nadie puede obtener provecho de su propia culpa. Por tanto, para que en casos como estos el sistema de justicia no sea sorprendido en su buena fe ni se corran riesgos de que queden ilusorias las ejecutorias de los fallos dictados por los órganos jurisdiccionales venezolanos, esta Sala Constitucional establece, con carácter vinculante, que en los juicios de restitución internacional de custodia cuando se fije un régimen de convivencia en beneficio del progenitor que resida en el extranjero se dictará también medida cautelar de prohibición de salida del país del niño, niña o adolescente, mientras dure el procedimiento. Así se decide.

Dra. Ana Santander.