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23 de enero de 2015

COMO DEMOSTRAR LA PATERNIDAD ANTE LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE:



Pongamos un ejemplo: A madre de B, reclama la Inquisición de Paternidad en contra de C.  A solicita la prueba del ADN (prueba heredo biológica). Pero C, a pesar de ser notificado en juicio, en varias oportunidades, (en la persona de su servicio doméstico, o de su madre, o de su esposa), no se presenta al IVIC a someterse a la prueba. Por su parte C, alega que nunca fue notificado personalmente, pero se excusa de no haber acudido a ninguna de las oportunidades fijadas, por imposibilidad material. Además  C, alega que no basta la sola negativa de someterse a la prueba del ADN para que se establezca en su contra la presunción del artículo 210 CC, pues también se requiere que A pruebe la posesión de estado o demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. A largo de toda esta discusión, el proceso se demora por muchos años. ¿A quién corresponde el mejor derecho?. El artículo en comento señala: “…A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda.” Lo anterior fue resuelto a través de sentencia emanada del TSJ en  Sala de Casación Social, de fecha: 17 de Diciembre del 2014, de la siguiente manera, que resumimos a continuación: “…La SALA OBSERVA que las boletas a través de las cuales se puso en conocimiento al demandado de las diversas fechas que debía comparecer ante el precitado Instituto, no decían intimación, salvo la última, y ninguna de éstas fue entregada personal y directamente al demandado…si bien, en materia procesal civil, esta dispuesta la intimación a fin de comunicar tales actos, en materia adjetiva de protección de niños…es necesario considerar otros principios y valores tendientes a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos de los infantes y jóvenes, a fin de que el proceso no se convierta en una entelequia o un instrumento que atente contra el respeto y salvaguarda de dichos derechos y en definitiva de la justicia…la LOPNNA, recoge en el literal g) artículo 450 el principio de simplificación de los actos procesales y del no sacrificio de la justicia por “ritualismos o formalismos innecesarios”…por tal razón la LOPNNA, suprimió la institución de la citación e implementó la NOTIFICACIÓN, como el medio idóneo de comunicación, que si bien garantice el conocimiento oportuno de los actos y el derecho a la defensa, no se convierta dicho acto en un obstáculo, por lo que se prescindió de aquellas fórmulas excesivas que más que tutelar derechos de las partes se convierten en instrumentos al servicio del abuso que retardan indebidamente e incluso anulan el proceso y la búsqueda de la justicia. En tal sentido, interpretar que en los procesos de niños de naturaleza filiatoria, tales como inquisición de paternidad o maternidad, se requiera la INTIMACIÓN como acto idóneo a los efectos de comunicarle al presunto padre o madre la orden de practicarse la pruebas heredobiológicas, lo cual implicaría además de una orden de comparecencia, la entrega personal de la boleta a dicho sujeto, sin que otros medios sucedáneos pueda suplir dicha comunicación, tal cual como lo establece el artículo 505 del CPC, es contrariar el espíritu y propósito que marcan la LOPNNA…la intimación está revestida de unas garantías a favor del intimado, opuesta al principio de simplicidad que rige el proceso de protección de niños…, pues si bien la notificación puede contener la orden de comparecencia, se obvia la entrega personal, pues este elemento constituye en el marco de este proceso un exceso de ritualismo, que más allá de garantizar el derecho de defensa del presunto padre o madre, vulnera el derecho de los niños, a una tutela judicial efectiva que hace nugatorio el proceso…la parte recurrente alegó: que NO ES SUFICIENTE PARA ESTABLECER LA PATERNIDAD, LA PRESUNCIÓN, ante la negativa a someterse a las pruebas filiatorias, contemplada en el artículo 210 del Código Civil, SE REQUIEREN ADEMÁS PROBAR LA POSESIÓN DE ESTADO O QUE SE DEMUESTRE LA COHABITACIÓN DEL PADRE Y LA MADRE DURANTE EL PERIODO DE LA CONCEPCIÓN Y LA IDENTIDAD DEL HIJO CONCEBIDO EN DICHO PERIODOEn este punto, es entendido que muchas relaciones de parejas, más aún cuando son extramatrimoniales se desenvuelven en la esfera de la intimidad, de la privacidad… en una suerte de prueba diabólica…Luego, vista las implicaciones y consecuencias jurídicas de conocer la paternidad y la relevancia de los exámenes médicos como prueba, la no colaboración por parte de quien disponga del material indispensable para la realización de dicha prueba, se debe entender como un elemento suficiente para acreditarla, pues de tal negativa expresa o de la realización de actos tendientes a impedir o disuadir la facilitación de dicho material, se debe inferir la intención de ocultar una información lesiva a sus intereses. Así, no atribuirle a la resistencia a cooperar del presunto padre fuerza suficiente para acreditar la paternidad y exigirle a la madre, el hijo, demostrar elementos que conlleven a tal hecho, implica colocarlos en  un total estado de indefensión que conlleva a una negación de justicia. Así, ante la dificultad o imposibilidad probatoria en que se encuentran estos, las reclamaciones de paternidad quedarían a expensas de la voluntad única y exclusiva del presunto padre…de lo que se deduce que estamos frente a una prueba diabólica para la actora, quien no prueba no por su negligencia o desidia, sino por imposibilidad fáctica…los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba…De tal modo que la negativa a aportar el material indispensable para la realización de los exámenes heredobiológicos por parte del presunto padre constituye una conducta totalmente reprobable; en consecuencia tal negativa debe ser considerada  como suficiente para acreditar la paternidad…Todas estas razones son suficientes para apuntar la necesidad de que la presunción establecida en el artículo 210 del CC, el Juez la interprete como suficiente para desprender la filiación paterna, sin que tenga necesidad de demostrarse otros elementos como la posesión de estado o se demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. Así se establece. DURACIÓN DEL JUICIO: Así, esta Sala con asombró observa que la demanda de inquisición de paternidad se interpuso…el presente juicio de paternidad tardó en resolverse en forma definitiva 10 años, situación que a todas luces choca con el principio constitucional contemplado en el artículo 26, a obtener una “justicia expedita, sin dilaciones indebidas”… Así en el presente caso, destaca el hecho que le fue otorgado al ciudadano E, demandado, 6 oportunidades para que le facilitara al IVIC, la muestra sanguínea a los efectos de la prueba heredobiológica que dicho ente practicaría…De tal modo que más allá de garantizar el derecho del niño C.E.E.M.V., tal proceder se debe considerar como una dilación indebida que alejó el proceso de su fin….es una clara evidencia que se rebasó las oportunidades razonables que se le podían conceder al demandado para colaborar, y ello sin lugar a duda representó una demora que desbordó los márgenes ordinarios de duración de un proceso de inquisición de paternidad…Así, 2 oportunidades fueron dadas en primera instancia, sumada a una tercera donde el IVIC dejó la opción en voluntad del demandado; en tanto, el Superior concedió 4 oportunidades, adicionales. De tal manera que la actuación de los juzgadores se puede considerar como complaciente, con la reticente actuación del demandado…Tales conductas son subsumibles dentro del artículo 170 de CPCLas partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad…En consecuencia, esta Sala EXHORTA a todos las juezas de protección de niños, niñas y adolescentes de la República a asumir el rol de garantes de conformidad con el mandato constitucional, establecido en el artículo 76 de la CRBV, y conducir los procesos en forma expedita y sin dilaciones indebidas que enerven la tutela efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, esta Sala de Casación Social, convencida que este modo de proceder no debe repetirse, instruye los siguientes lineamientos de actuación procesal: a.   Los procesos judiciales de inquisición de paternidad deben llevarse con total transparencia y de forma expedita, sin dilaciones indebidas. b.   Las juezas están en el deber de adoptar las medidas preventivas necesarias para que la demora no haga nugatorio los intereses y derechos del niño...c.   Las juezas, ordenada la prueba heredobiológica, en caso de incomparecencia justificada del inquirido, podrán ordenar la práctica de dicho examen hasta por un máximo de dos ocasiones, siempre y cuando las circunstancias sobrevenidas sean debidamente justificadas y dentro de un plazo razonable. d.   Los actos de comunicación mediante los cuales se informe de las fechas fijadas para las pruebas heredobiológicas, se efectuarán mediante boleta de notificación, que debe contener la orden de comparecencia y la advertencia que su no asistencia, dará lugar a la presunción del artículo 210 del CC. e.   Los actos de comunicación, adicionalmente se podrán efectuar mediante llamadas telefónicas o correo electrónico, así como cualquier otro medio idóneo de comunicación que garantice el derecho a la defensa, sin menoscabo del interés superior del niño, en tanto se encuentre señalado por el solicitante de la prueba en sus escritos…”.
Dra. Ana Santander.

27 de diciembre de 2014

CÓMO DEBE DAR EL CONSENTIMIENTO, UN PROGENITOR, PARA DAR EN ADOPCION A SU HIJO:





 En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 29/07/2013, se clarificó la forma en que uno (si la filiación está reconocida respecto a éste solamente) o ambos progenitores deben otorgar su consentimiento para dar su hijo en adopción. La resumiremos así: “…El Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial…de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la CRBV, desaplicó por control difuso el literal e) del artículo 356 de la LOPNNA, en el procedimiento de adopción que iniciaron los ciudadanos K y F, para restituir en la patria potestad a la madre F respecto de su hija,…con base en las siguientes consideraciones:…el artículo 493 LOPNNA, establece: ‘EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN CONSTA DE DOS FASES: una administrativa y una judicial. La fase administrativa está a cargo de las oficinas de adopciones y antecede a la fase judicial, que está a cargo de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Dentro de esta fase administrativa se produce también la intervención judicial, cuando en su artículo 493-F de la citada Ley Orgánica señala que: El juez de mediación y sustanciación sobre la base del correspondiente informe integral de adoptabilidad, elaborado por la respectiva oficina estadal de adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez verificado que los progenitores en ejercicio de la Patria Potestad han consentido conforme con lo previsto en esta Ley, excepto que se trate de un supuesto de inexigibilidad de tal consentimiento, debe dictar el auto mediante el cual se determina la adoptabilidad legal o no de un niño...’Tenemos entonces, que la intervención judicial es fundamental en la fase administrativa, el juez de Mediación y Sustanciación que reciba el informe integral de adoptabilidad, debe revisar acuciosamente dichos informes a los fines de determinar si ese niño es susceptible de ser adoptado o no; ésta es una responsabilidad compartida entre la Coordinación de la Oficina de Adopciones y el Juez de Mediación y Sustanciación, con su decisión se inicia el camino a recorrer en el proceso de adopción que cambiará la familia y vida del niño o niña. Recibido el informe integral de adoptabilidad, procedente de la oficina de adopciones se solicitó fuera decretado el auto de adoptabilidad a favor de la niña y… pidiendo también, fuera obviado el emparentamiento por cuanto la niña ha permanecido ininterrumpidamente bajo los cuidados de sus tíos maternos, solicitantes de la adopción. Ahora bien…la jueza… acuerda la Colocación Familiar con miras a la Adopción de la niña, con los ciudadanos K y Flos recurrentes al denunciar la subversión del procedimiento de adopción establecido en la LOPNNA, por cuanto correspondía era dictar el auto de adoptabilidad de conformidad con el artículo 493-F eiusdem y no la colocación, con miras a adopción; lo que ocasionó que se violentara la cronología del procedimiento de adopción, por cuanto la medida dictada corresponde al inicio del período de prueba de conformidad con el artículo 493-O de la tan citada Ley… la Jueza del Tribunal…de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, al decidir sobre la solicitud de adoptabilidad de la niña se pronunció en la forma siguiente: ‘…siendo que este caso no se encuadra en el supuesto señalado ya que la niña, es hija de la ciudadana F, de quien no consta en actas que tenga algún impedimento para brindarle a su hija el amor, cuidados y atenciones que requiere para su desarrollo integral, y por considerar quien aquí juzga que la Adopción solicitada va en contra del Interés Superior de la niña de autos y con la misma se estaría vulnerando el derecho a ser criado en su criado en su familia de origen, así como el derecho de conocer a su padre o madre y a ser criado por ellos, derechos estos fundamentales establecidos en los artículos 8, 25 y 26 de la LOPNNA, igualmente amparados por la CRBV, en sus artículos 75 y 78 por las consideraciones expuestas este tribunal acuerda no otorgar la ADOPTABILIDAD, de la niña, se ordena oficiar a la oficina de adopción de este estado remitiendo copia certificada del presente auto.’ Ahora bien, como quiera que el artículo 356 de la LOPNNA, establece en su literal e) lo siguiente: La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos: …e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge…En el presente caso la madre de la niña ciudadana F, acudió ante la Coordinadora de la Oficina de Adopción, adscrita al Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA) y después de haber sido asesorada de conformidad con los artículos 418 y 493-C eiusdem, de manera pura y simple manifestó estar de acuerdo y dar su consentimiento de forma voluntaria para que su hija fuera adoptada. Ahora bien, del estudio realizado minuciosamente a las actas que integran el presente asunto, se evidencia que la madre de la niña, la niña y los solicitantes de la adopción, ciudadanos K Y F, integran la familia de origen, al punto que el hábitat donde se desenvuelve la niña, es compartido por toda la familia de origen, las casas están ubicadas en la misma dirección y se comunican por el patio trasero que es común a todas las viviendas; es decir, los solicitantes son tíos maternos de la niña y los une el lazo de consanguinidad. Asimismo, de los informes se evidencia que la niña ha permanecido bajo los cuidados de sus tíos maternos desde pocos días de nacida, pero además también bajo los cuidados de su madre, tal como fue declarado por ella, en las preguntas realizadas en la audiencia de apelación, específicamente en su declaración de parte, donde manifestó que ‘no daría su hija en adopción a otra persona que no fuera su hermana’ y ‘que ella le pone cuidado a su hija’…Es necesario aclarar, que el hecho que la niña llore por su tía materna, como lo refiere, no es motivo para que la madre quien puede asumir su crianza, por cuanto no está impedida para ello, consienta la adopción; máxime, cuando la niña tiene otros cuatro hermanos que son cuidados por su madre, con los cuales es necesario que crezca junto a ellos, estrechando lazos de hermandad, compartiendo vivencias, cultivando afectos, que ayudarán en su desarrollo pleno; además coadyuvarán en la seguridad que como ser humano debe tener al crecer, afianzado por el amor que su madre le puede dar… Por ello, la madre debe asumir su compromiso materno, fundamentalmente cuando se trata del sagrado derecho a la crianza de su hija, porque es un derecho irrenunciable e inalienable, es una obligación que más que legal, es moral, que deviene de ella por haber concebido y traído la niña al mundo…Por lo expuesto, el juzgado superior, de conformidad con el artículo 20 del CPC, en concordancia con el artículo 334 de la CRBV, desaplica por control difuso de la constitucionalidad, específicamente el contenido del literal e) del artículo 356 de la LOPNNNA, para este asunto únicamente, por cuanto colige con el contenido de los artículos 75 de la CRBV, en su único y  artículo 76 en su parte in fine…confirmó el fallo apelado, pues efectivamente apreció que la niña no era adoptable, ya que su progenitora estaba completamente capacitada para atender, querer y proteger a su hija, lo cual hace a diario, y restituyó a la ciudadana F en la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre su hija, que se había extinguido por haber dado el consentimiento para que la misma fuera adoptada, puesto que el referido consentimiento fue condicionado, ya que sólo entregaría a su hija para que fuera adoptada por su hermana K….CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:…corresponde a la Sala la revisión de la desaplicación por control difuso que, del artículo 356 literal e) de la LOPNNA hizo el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial… Para la decisión, la Sala observa:El artículo 356 de la LOPNNAEsta norma establece las causas por las cuales se extingue la titularidad de la patria potestad que tienen el padre y la madre respecto de sus hijos menores de edad, que no estén emancipados…el control de la constitucionalidad está dirigido a preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional, para ello nuestro ordenamiento jurídico establece dos formas por las cuales los órganos jurisdiccionales pueden garantizar la integridad de la CRBV, a saber el control concentrado, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 334eiusdem, el cual es realizado únicamente por esta Sala Constitucional y el control difuso que establece el artículo 20 del CPC, que puede ser ejercido por cualquier juez de la Repúblicaen el caso de autos, el artículo 356 letra e) de la LOPNNA es plenamente compatible con el Texto Constitucional y con la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no debe entenderse que el otorgamiento del consentimiento legal para la adopción de un hijo, el cual acarrea la extinción de la patria potestad de los padres respecto de sus hijos, significa per se la vulneración del derecho de los niños a ser criados en su familia de origen. ..Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que un niño sea criado por una familia sustituta, en cualquiera de sus modalidades, colocación familiar o entidad de atención, tutela y adopción (vid. artículo 394 de la LOPNNA); pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha indicado, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, preceptuado en la LOPNNA, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, permanecer con sus padres biológicos.Una de las modalidades de familia sustituta es la adopción, la cual es una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño, niña o adolescente de una familia adecuada de manera permanente. PARA QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN NACIONAL DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 493-A DE LA LEY ESPECIAL, SE REQUIERE: a) una solicitud de uno o ambos progenitores para dar en adopción a su hijo, b) una solicitud del o los aspirantes a la adopción o c) un requerimiento de un juez de mediación y sustanciación a la respectiva Oficina Estadal de Adopciones, respecto de niños que se encuentra en colocación en familia sustituta o en entidad de atención y que ha sido imposible su reintegración a la familia de origen. En cuanto al primer supuesto, contenido en literal a) del artículo 493-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario que el o los progenitores, según sea el caso, realicen la solicitud en la Oficina Estadal de Adopciones, ante la cual manifestaran su consentimiento para dar en adopción a su hijo, luego del asesoramiento correspondiente por el Equipo Multidisciplinario de la respectiva Oficina. Es claro que, PARA QUE SEA VÁLIDO EL CONSENTIMIENTO PARA QUE UN HIJO SEA ADOPTADO, es necesario que se otorgue conforme lo ordena el artículo 416 de la Ley especial, el cual expresaArtículo 416. Formas y condiciones de los consentimientos y opiniones. Los consentimientos y opiniones previstos en los artículos anteriores deben ser puros y simples. El consentimiento previsto en el literal b) del artículo 414 de esta Ley, se otorgará ante la correspondiente oficina de adopciones, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 493-C de esta Ley…Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “…por otra parte, el consentimiento que deben dar los progenitores que pretenden dar en adopción a un niño es genérico, es decir, recae sobre la adopción misma y no sobre las personas que quieren tomar en adopción al menor. Ello se deriva del propio literal ‘a’ del artículo 493-A que expresa que la solicitud de dar en adopción está referida, no a una persona o pareja en particular, sino a aquella que fueren seleccionadas por la oficina estadal de adopciones”. Sobre el particular, la Dra. Haydee Barrios ha indicado lo siguiente: “…la adopción puede comenzar con la solicitud que formule un progenitor (si la filiación está determinada solo con respecto a él) o, ambos progenitores de un niño, para dalo en adopción (letra a) del artículo 493-A. La norma NO PERMITE QUE EL O LOS PROGENITORES ESCOJAN LA PERSONA O PERSONAS A QUIENES DESEAN DAR EN ADOPCIÓN AL NIÑO O ADOLESCENTE, YA QUE ESO SERÍA PROPICIAR LAS LLAMADAS ENTREGAS DIRECTAS, QUE TANTO HAN CONTRIBUIDO CON EL TRÁFICO DE PERSONAS MENORES DE EDAD. Por lo tanto, los niños cuyos progenitor o progenitores desean darlo en adopción, sólo podrán ser adoptados por una persona o pareja previamente seleccionada por la correspondiente ofician de adopciones…”. En el caso bajo examen, el Juzgado Superior verificó que en el procedimiento de adopción iniciado por los ciudadanos K y F, se encontraba viciado desde su inicio, ya que la manifestación del consentimiento legal para la adopción expresado por la ciudadana F, era condicionado, pues sólo otorgaría el mismo para que su hija fuera adoptada por su hermana y su cónyuge. Del mismo modo, la ciudadana K manifestó que no estaría de acuerdo en adoptar a otro niño que no fuera su sobrina. De lo anterior se colige que, el consentimiento manifestado por la ciudadana F, no fue otorgado válidamente, de acuerdo con las disposiciones que regulan el procedimiento de adopción en nuestro ordenamiento jurídico. De allí que, el efecto que establece el artículo 356 letra e) de la LOPNNA, producto del otorgamiento del consentimiento para que el hijo sea adoptado, es decir, la extinción de la patria potestad, no se produjo en el caso de autos, ya que el referido consentimiento fue expresado de manera condicionada para que unas personas determinadas adoptaran a la niña, y no conforme a lo que establece la norma, es decir de manera pura y simple.Con fundamento en las normas constitucionales y legales previamente citadas y aplicables al caso, para esta Sala no resulta acertada la apreciación de la Juez del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial…debió realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución, al analizar las actas que cursaban en el expediente y valorar las opiniones emitidas durante la celebración de la audiencia de apelación…desaplicó erradamente el artículo 356 de la LOPNNA, por cuanto estimó que era necesario restituir a la madre en la titularidad y en el ejercicio de la patria potestad y a la niña mantenerla con su familia de origen nuclear. Sin embargo, considera la Sala que no era necesario tal desaplicación de la norma, para garantizarle a la niña el ejercicio de sus derechos constitucionales, pues una vez que el Juzgado de la causa y el de Alzada verificaron que el consentimiento de la progenitora fue otorgado de manera condicionada, era incuestionable, que no se habían producido los efectos que establece el artículo 356 letra e) eiusdem, es decir no se extinguió la patria potestad respecto de la ciudadana F sobre su hija...”. Es conveniente aclarar que NO hemos tratado en este artículo la adopción de mayores de edad, ni la adopción del hijo del cónyuge, que estudiaremos en futuro artículos y cuyo tratamiento legal es diferente. Pues en el caso del hijo del cónyuge, el consentimiento del progenitor biológico, no extingue la patria potestad y en el cao de mayores de edad, los adoptables deben prestar su consentimiento en forma auténtica.
Dra. Ana Santander.


5 de diciembre de 2014

CYBERBULLYING:



El presente artículo escapa un poco de nuestro trabajo acostumbrado. Sin embargo, en varias ocasiones, a veces como un “punto aparte” en el planteamiento de los casos, de parte de nuestros clientes, nos han manifestado elevadas preocupaciones por “malos tratos” para con sus menores hijos, por parte de otros menores, ocurridas a nivel de las redes sociales y provenientes de sus amigos/conocidos en el entorno, tanto escolar como de las comunidades en las que viven. “Malos Tratos” a los cuales no saben como enfrentarse, precisamente por tratarse de menores y de un mundo virtual en el que los adultos, a veces somos “analfabetos teconológicos”. Es así, que como madre y como profesional del derecho, decidí plasmar por escrito, lo que puede servir de marco de orientación para solventar el problema, que, a nivel escolar y desde muy tempranas edades, va en aumento, denominado popularmente, “Bullying”. En la actualidad, el Bullying está rebosando las fronteras personales y alcanzado niveles virtuales e ilimitados. Lo anterior porque el acoso entre menores, no se limita al horario escolar.  En Venezuela el 40% del total de los usuarios de internet tienen menos de 19 años. El 70% de los niños (6-9 años) tienen computadoras a su disposición, y el 51% de los adolescentes (10- 18 años) prefieren conectarse por internet, según detectó la investigación La Generación Interactiva Venezolana (2012) del Instituto de Investigaciones de la Comunicación (Ininco) de la UCV.  El 40% de los niños de 12 años ha sufrido bullying (46% ellas y 36% ellos) y la tendencia a la depresión o la ansiedad en estas víctimas es mayor. CONCEPTO: Es el uso de los medios telemáticos (Internet: Facebook, whatsapp, sms, telefonía móvil y videojuegos online) para ejercer el acoso psicológico entre iguales, NO entre adultos y menores, se trata de  acoso entre y exclusivamente entre menores. Si interviene algún adulto, estaremos ante algún tipo delictivo. Ocurre, entonces cuando un menor atormenta, amenaza, hostiga, humilla o molesta a otro mediante Internet, teléfonos móviles, consolas de juegos u otras tecnologías telemáticas. El menor acosador, se beneficia del anonimato, pues asume roles, seudónimos en la Red que, convierten al ciberbullying en un grave problema, pues complica la determinación del acosador para asignarle sanciones. FORMAS DE MANIFESTACIÓN: -Colocar fotos, imágenes, reales o montadas, que humillen a la víctima. –Crear páginas en las que se vote por la víctima en sentido negativo, “la más tonta del salón”, -Crear un perfil falso en nombre de la víctima, donde se escriban “confesiones” falsas, vejatorias, -Enviar mensajes ofensivos, en whatsaap, sms. COMO COMBATIR EL CYBERBULLYING A NIVEL LEGAL: Debemos partir de que este tipo de comportamiento, está penalizado en Venezuela, si un menor de edad ha sido víctima de un caso de cyberbullying,  puede acudir al  CICPC, en la División de Delitos Informáticos a colocar la denuncia, éste organismo deberá atender la situación en coordinación con el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. El Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, igualmente, puede tomar la denuncia, y está llamado a adoptar, incluso los correctivos necesarios, pasando previamente, por la citación del presunto acosador, en la persona de su representante legal. El Consejo, podrá adoptar medidas que protegan la integridad física y sicológica de la víctima, a los fines de hacer cesar el comportamiento en cuestión. La Fiscalía del Ministerio Público con competencia en menores, también puede servir para interponer denuncias en este tema. No obstante, por la efectividad demostrada en algunos casos, nuestro Despacho Jurídico, se inclina por el Consejo de Protección. Lo cierto es que, dependiendo de la gravedad del acoso, el menor puede ser sujeto de responsabilidad, incluso penal. La Ley Especial Contra Delitos Informáticos, en sus artículos 20 y 22, prevé la protección de la privacidad de datos o información personal: “El que por  cualquier medio se apodere, utilice, modifique o elimine, sin el consentimiento de su dueño, la data o información personales de otro o sobre las cuales tenga interés legítimo, que estén incorporadas  en un computador o sistema que utilice tecnologías de información, será penado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.  La pena se  incrementará de un tercio a la mitad si como consecuencia de los hechos anteriores resultare un perjuicio para el titular de la data o información o para un tercero.”. La LOPNNA, establece la responsabilidad penal del adolescente, en su artículo 531. Por tanto, tenemos no solo la legislación, sino los organismos públicos, a través de los cuales podemos, como padres, obtener los correctivos y/o sanciones contra el bullying, cuando por ejemplo, la unidad educativa o nuestra comunidad, no logra resolver por si misma la situación en la que perjuicialmente se ven envueltos nuestros niños. La conclusión es necesariamente, no volverse cómplices silentes, por omisión, al no denunciar el bullying en cualquiera de sus manifestaciones. Seamos protagonistas activos en el cese al bullying!.
Dra. Ana Santander.  


29 de noviembre de 2014

CÓMO APOSTILLAR Y/O LEGALIZAR DOCUMENTOS NACIONALES O EXTRANJEROS:


En estos momentos de alta emigración de nacionales, son numerosos los casos de venezolanos que, por un motivo u otro, necesitan que sus documentos, (títulos de bachiller, actas de nacimientos, actas de matrimonio, títulos universitarios, entre otros), surtan plenos efectos en el exterior. A tales fines acuden a gestores para que les ofrezcan una solución “mágica e inmediata” a sus problemas. Nuestro objetivo, en el presente artículo, sin intención, que con el mismo se  agoten las innumerables circunstancias que puedan estar rodeando un caso, consiste en ofrecerles, (en lenguaje sencillo), el marco teórico básico que debe conocer para efectuar sus trámites: I DOCUMENTOS EMITIDOS EN VENEZUELA/VALIDEZ EN EL EXTERIOR: LA DIRECCIÓN GENERAL DE RELACIONES CONSULARES del Ministerio de Relaciones Exteriores es el órgano encargado con carácter general de la dirección, estudio, gestión y tramitación de todas las cuestiones referentes a la acción consular, a la política social y asistencial del Estado en relación con sus nacionales en el extranjero.  ¿QUÉ ES APOSTILLAR UN DOCUMENTO?: La apostilla de La Haya es un método para legalizar documentos a efectos de verificar su autenticidad en el ámbito internacional. Lo anterior de conformidad con el Convenio de la Haya, del cual forman parte más de 100 paises. Ahora bien, si el país a donde se piensa emigrar no es miembre de tal Convenio, no se “apostillará” el documento, pero si deberá  solicitar  “Legalización Consular” que cumple la misma función ya que es una certificación que otorga el Ministerio de Relaciones Exteriores.¿QUE ES LEGALIZACION?:  Es un trámite jurídico de validez internacional que consiste en el reconocimiento del nombre, cargo y firma de los funcionarios que han emitido un determinado documento y que en principio no evalúa el contenido del documento. Se efectúa en el Consulado o Embajada  del país de destino. Allí se Legalizan los documentos, tanto de Instituciones Públicas como Privadas, bien sea por razones de aplicar Apostilla o Autenticidad de los documentos. Los documentos deben estar debidamente sellados y firmados por la máxima autoridad de la cual emanan y luego estar avalados, por el Ministerio respectivo del cual dependen. En algunos casos, se requerirá de la expedición de NO existencia de antecedentes penales. La legalización permite que el documento tenga validez en el extranjero. La gestión consiste en la inserción al dorso del título o del documento de una constancia escrita que el trámite se efectuó. Generalmente, incluye la ciudad, la fecha y la firma de la autoridad responsable de la legalización. Los principales documentos académicos que deben legalizarse son:  Los títulos universitarios, diplomas y certificados de carácter oficial, expedidos por el rector o la máxima autoridad de la institución educativa.• Los títulos de educación secundaria expedidos por la máxima autoridad de la institución.• Las notas certificadas• El pensum de estudios. Puede requerirse la legalización de otro tipo de documentos, como la constancia de puesto y rango obtenida por el estudiante. Todo depende de las exigencias de la autoridad consular del país de destino y de la institución educativa a la que se desee ingresar. Además del trámite de legalización, los documentos académicos deben ser traducidos al idioma del país de destino.Para realizar la traducción, se debe contar con los servicios profesionales de traductores calificados. Los consulados o embajadas de los países a donde se emigra suelen tener sus propias listas de traductores oficiales para realizar esas tareas.   EL CONVENIO DE LA HAYA NO SE APLICA EN: -A los documentos expedidos por agentes diplomáticos y consulares, -A los documentos administrativos que se refieren directamente a una operación mercantil o aduanera. Luego de tener las previas certificaciones es cuando se presentan los documentos al Ministerio de Relaciones Exteriores ubicado en: Dirección en Caracas: Departamento de Legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores. Av Urdaneta, Conde a Carmelitas. Esq. Principal. Torre MRE. Av.Urdaneta. PAISES QUE EN LA ACTUALIDAD FORMAN PARTE DEL CITADO CONVENIO SON: Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Bélgica, Belice, Bielorrusia, Bosnia, Herzegovina, Botswana, Brunei, Darussalam, Bulgaria, Chipre, Colombia, Croacia, Dominicana, El Salvador, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos de Ámerica, Estonia, Federación de Rusia, Fidji, Finlandia, Francia, Granada, Grecia, Hungría, Irlanda del Norte, Isla Marshall, Lesotho, Letonia, Liberia, Liechtenstei, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Antigua República Yugoslava, Malawi, Malta, México, Mónaco, Namibia, Niue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajo, Panamá, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña, República Checa, Rumanía, Samoa, San Cristobal y Nieve, San Marino,  San Vicente y Granadinas, Santa Lucía, Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Surinam, Swazilandia, Tonga, Trinidad y Tobago, Turquía, Venezuel, Yugoslavia. DIFERENCIA ENTRE LEGALIZACION Y APOSTILLAMIENTO: Insistimos, los documentos públicos, tales como un acta de nacimiento, una sentencia o un título universitario, con frecuencia necesitan ser utilizados en el extranjero. Sin embargo, antes de que tal documento pueda ser utilizado en un país diferente a aquel en el cual ha sido emitido, debe autenticar su origen. El método tradicional para autenticar documentos públicos que deban surtir efectos en el extranjero es llamado “Legalización” y, consiste en un proceso de certificación en cadena que involucra a funcionarios públicos del país donde el documento fue emitido y a la Embajada o Consulado del país donde será utilizado. Ello, evidentemente, hace que el trámite sea más lento y complicado. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado elaboró el“Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros”, comúnmente conocido como “Convenio sobre Apostilla”, instrumento que reduce el proceso de autenticación a una sola formalidad: la emisión de un certificado de autenticidad por una autoridad designada por el país en el cual se emitió el documento. Este certificado es denominado “Apostilla”. II DOCUMENTOS EMITIDOS EN EL EXTERIOR/VALIDEZ EN VENEZUELA: REGISTRO DE LOS NACIMIENTOS: Todo nacimiento de menor  debe ser declarado por los Padres, ante la autoridad consular y/o Embajada de Venezuela en el exterior, a los fines que ésta remita al Registro Civil, tal declaración, a los fines legales subsiguientes. En el caso de personas nacidas en el extranjero, hijo o hija de padre venezolano o madre venezolana por nacimiento, cuyo hecho vital no fue declarado ante la representación diplomática u oficina consular de Venezuela, podrá hacer la declaración ante el Registrador Civil, previa verificación de la autenticidad del documento de nacimiento emitido por la autoridad extranjera y su correspondencia con la persona a ser inscrita. REGISTRO DE LOS MATRIMONIOS: INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO DE VENEZOLANOS EN EL EXTERIOR. REQUISITOS: -Llenar la planilla “Extracto del Acta de Matrimonio de Venezolanos en el Exterior” . -Anexarle los siguientes recaudos: “Copias Certificadas y  fotocopias de la Partida de Matrimonio expedidas por las Autoridades Locales. Las “Copias  Certificadas” deben estar autenticadas mediante la Apostilla” emitida por la Secretaria del Estado donde se expidió. Cada Partida de Matrimonio, debe venir acompañada de su respectiva tradución al idioma castellano hecha por un traductor oficial. Incluso   la apostilla debe estar traducida. SENTENCIAS DE DIVORCIO U OTRAS: Deberán venir acompañadas de su respectiva “ejecución y/o auto que las declare definitivamente firmes”. Toda sentencia que provenga de jurisdicción voluntaria, deberá ser concretada por el Juzgado Superior competente. Toda Sentencia que provenga de jusridciccón contenciosa, deberá ser concretada por el TSJ. Ambas, a través del exequatur. En los actuales momentos hay que solicitar cita “on line” para tramitar los procedimientos comentados.

Dra. Ana Santander.

28 de noviembre de 2014

¿SE PUEDE DAR PODER A UN ABOGADO PARA DIVORCIARSE?





ANTECEDENTES: En Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha: 17-11-2014. Se estableció, lo que de seguidas resumiremos:...”En el procedimiento por solicitud de separación de cuerpos y bienes…La separación fue presentada el día…y…el Juzgado… de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas decretó la separación de cuerpos y bienes de los cónyuges, de conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 190 del CC, en concordancia con el artículo 762 del CPC. En vista de que no hubo reconciliación entre los cónyuges y luego de transcurrido el lapso de 1 año, el señor J solicitó…la conversión en divorcio de la referida separación de cuerpos…el Tribunal…ordenó…la notificación de la cónyuge M, notificación ésta que se intentó realizar personalmente -sin éxito- y luego se realizó a través de un cartel. Luego…M se hizo presente en el expediente…y se opuso a que se decretara la conversión a divorcio, alegando la nulidad absoluta de todo lo actuado pues el señor J no obró en forma personal al suscribir la separación, ya que estuvo representado por apoderados, por lo que pidió se declarara inadmisible la separación de cuerpos y bienes…al Tribunal que conocía del juicio le tocó resolver el punto en conflicto, y acertadamente consideró que estaban dados los extremos para que operara la conversión a divorcio, y así lo declaró en su sentencia…Inconforme con la decisión, la señora M…apeló del fallo…En la alzada, la señora M continuó oponiéndose a que la conversión a divorcio operara, e insistió en la nulidad de lo actuado, por la falta de presentación personal de la solicitud por parte del señor J, al tiempo que planteó alegatos adicionales sobre su supuesta falta de asistencia técnica en el juicio y una pretendida carencia en el poder…el Juzgado Superior…en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó su fallo en el cual repuso el procedimiento de separación de cuerpos y bienes en el que ya se había declarado la conversión a divorcio y partido y adjudicado los bienes, al estado de que fuese presentada nuevamente la solicitud por los cónyuges. Es muy importante resaltar que la comunidad conyugal ya había sido disuelta al decretarse la separación de bienes, e incluso sus activos fueron liquidados y entregados, por lo que la decisión repositoria que ahora recurrimos en casación le causa un gravísimo gravamen a mi patrocinado, quien, como lo explicaremos más adelante, ya le entregó cuantiosos bienes a su ex cónyuge.La reposición que combatiremos con este recurso fue acordada por el Juez Superior con base en 4 razones: (1) que la señora M careció de la debida asistencia técnica jurídica en el momento en que firmó la separación de cuerpos y de bienes, ya que no contó con su propio abogado, lo que viola el artículo 49.1 de la Constitución de la República; (2) que la separación de cuerpos y bienes no es válida, porque el cónyuge J estuvo representado por apoderados y no obró personalmente, lo que infringe el artículo 762 del Código de Procedimiento Civil; (3)que los títulos de propiedad que cursan en el expediente de algunos de los bienes ubicados en el extranjero que fueron adjudicados a los cónyuges, constan en lengua italiana e inglesa, y ello viola los artículos 183 y 185 del Código de Procedimiento Civil; y (4) que el mandato con el que se representó al cónyuge J en la separación de bienes carecía de facultad para disponer del objeto, lo cual infringe el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil y amerita la reposición de la causa…Procederemos por partes, demoliendo cada uno de los cuatro (4) pilares del fallo recurrido: (1)Violación del derecho a la defensa técnica jurídica de la cónyuge Mella “asistida” en el momento de suscribir la separación de cuerpos y bienes por los propios apoderados judiciales del esposo J…los abogados…fueron contratados por ambos esposos para que los asistieran en todo el proceso atinente a su separación personal-separación de cuerpos-, así como en lo atinente a la división y adjudicación de los bienes conyugales -separación de bienes…en los asuntos de jurisdicción voluntaria, de cuya especie son -al menos en su fase inicial- los procedimientos de separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento, es perfectamente posible que un solo profesional del derechoasista jurídicamente a ambas partesLa asistencia por abogados distintos a cada una de las partes es necesaria únicamente en los asuntos de naturaleza contenciosa(2) La tesis de que la cónyuge M sufrió indefensión y quedó inerme, se desmantela al observar la forma…inmediata con la que procedió a registrar…la separación de cuerpos y bienes -que ahora desconoce- para obtener la propiedad (i) del Pent House…así como…(ii) del apartamento… propiedades éstas de muy cuantioso valor que desvergonzadamente ocupa y regenta desde que se ejecutó la liquidación de la comunidad conyugalLa separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento no fue presentada por el cónyuge J, sino por sus apoderados...la señora M carecía de legitimación para pedir la reposición de la causa por este motivo, ya que ella sí asistió personalmente a la presentación de la separación de cuerpos y estuvo asistida de abogados…el único que ha podido quejarse es el cónyuge J, quien lejos de impugnar el procedimiento, ratificó su validez al otorgar el poder con el que estoy actuando, el cual fue otorgado…ante la Notaria 44 de Bogotá debidamente apostillado…La figura del mandato no es ajena a la institución del matrimonio, ya que éste puede realizarse a través de poder (artículo 85 del Código Civil), por lo que resulta ilógico y contradictorio que uno pueda casarse apoderando a una persona, pero no pueda separase de cuerpos -con miras a un eventual divorcio- apoderando a un abogado…De los nueve caminos que ofrece el artículo 185 del CC para divorciarse (las 7 causales del artículo 185, el transcurso de más de un año después de haberse decretado la separación de cuerpos -contenciosa o por mutuo consentimiento- y el 185-A), la única que no podría iniciarse mediante un apoderado sería, según la rígida interpretación que combatimos, la separación de cuerpos por mutuo consentimiento…para ejercer la acción de divorcio contencioso, la de separación de cuerpos contenciosa -que se apoya en las mismas causales- y para pedir la conversión de una separación de cuerpos en divorcio, se permite el uso de un poder especial. SALA CASACION CIVIL: …Por tales razones, considera la Sala que al hacer una interpretación armónica con la Constitución -considerando que las normas bajo análisis son anteriores a la vigente Carta Magna- tenemos que en aras del acceso libre a los órganos de administración de justicia, y tomando en cuenta el elemento de voluntariedad que debe envolver el acto de petición de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, no habría fundamento jurídico alguno que impida tal declaración, cuando ha privado el libre consentimiento de los esposos de no continuar con la vida en común y ha quedado manifestado expresamente ante los órganos jurisdiccionales en un instrumento que tienen fe pública y que da certeza de los dichos del cónyuge, pues el ciudadano J, otorgó un poder especial (será analizado más adelante), en el cual autoriza a los abogados designados para que en su nombre realicen la solicitud de separación de cuerpos y bienes, con lo cual es patente su voluntad de suspender la vida en común con su cónyuge, por lo que el elemento esencial para la solicitud de separación de cuerpos y bienes -el libre consentimiento…ES JURÍDICAMENTE VÁLIDO QUE LOS CÓNYUGES SE HAGAN REPRESENTAR POR SUS APODERADOS JUDICIALES, no siendo necesario que acudan personalmente a interponer la acción de divorcio y de separación de cuerpos prevista en el artículo 191 eiusdem o a interponer la solicitud de divorcio alegando la ruptura prolongada de la vida en común conforme a lo previsto en el artículo 185-A eiusdem, en cuyos supuestos se puede plantear la acción o la solicitud, mediante apoderado judicial con poder especial y facultad expresa para interponerla…considera la Sala que la expresión “personalmente” utilizada por el legislador en los artículos 189 del Código Civil y 762 del Cpc, no debe interpretarse como una prohibición expresa de la ley que impida la representación judicial para la presentación de la solicitud de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, pues, dicha expresión debe considerarse como la manifestación de voluntad inequívoca de los cónyuges de pedir la autorización judicial para suspender la vida en común, por lo tanto, EL HECHO QUE UN CÓNYUGE NO PRESENTE PERSONALMENTE LA SOLICITUD DE SEPARACIÓN DE CUERPOS POR MUTUO CONSENTIMIENTO, NO PUEDE TRADUCIRSE EN UN IMPEDIMENTO PARA QUE DICHA SOLICITUD SEA PRESENTADA MEDIANTE APODERADO CON FACULTAD EXPRESA PARA ELLO, MÁXIME SI -COMO YA SE HA DICHO- EN LOS DEMÁS CASOS DE DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO CONYUGAL, COMO LAS ACCIONES DE DIVORCIO, DE SEPARACIÓN DE CUERPOS Y LA SOLICITUD DE DIVORCIO ALEGANDO LA RUPTURA PROLONGADA DE LA VIDA EN COMÚN, SE PUEDEN PROPONER MEDIANTE REPRESENTACIÓN JUDICIAL CON FACULTAD EXPRESA…SENTENCIA: IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad del decreto de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y bienes, interpuesta por la ciudadana MCONFIRMA la sentencia dictada por Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas...CON LUGAR la solicitud del ciudadano J de conversión en divorcio de la separación de cuerpos y… queda disuelto por divorcio, el vínculo conyugal que los une por matrimonio civil celebrado.
Dra Ana Santander.


7 de noviembre de 2014

EDAD PARA CONTRAER MATRIMONIO/CONCUBINATO ENTRE HOMOSEXUALES (OPINE):


La Sala Constitucional del TSJ, en sentencia del 16 de  Octubre  del 2014,..se declaró la Nulidad Parcial del artículo 46 del CC, en base a los siguientes razonamientos, que, renumimos de nuestro modo acostumbrado, así: “…presentaron escrito contentivo de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, ejercida contra el artículo 46 del CCDE LA ACCIÓN DE NULIDAD:el presente recurso de nulidad se interpuso contra el artículo 46 del CC al establecer “… una distinción respecto a la edad para contraer
nupcias, consagrando como requisito sine qua nom que la mujer debe haber cumplido 14 años de edad y el hombre haber alcanzado la edad de 16 años, lo cual a todas luces lesiona el derecho a la igualdad y no discriminación previsto en el artículo 21 de la CRBV”. Que dicha normativa “… infringe de manera flagrante y directa el derecho a la igualdad y no discriminación, previsto en el artículo 21 de la CRBV, así como la igualdad absoluta de los derechos de los cónyuges, consagrada en el artículo 77 eiusdem”, pues según las disposiciones establecidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, llamado ‘Protocolo de San Salvador’, tiene como principio esencial que los hombres y las mujeres somos iguales frente a la ley, quedando prohibido cualquier acto discriminatorio que pudiese mermar el pleno disfrute de tales derechos, tomando en consideración que no todo trato diferenciado resulte de por si discriminatorio. Que “la existencia de un derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad, o en todo caso, consagrar la igualdad de derechos en el matrimonio, implica la prohibición de cualquier medida o forma de discriminación relacionada con la institución del matrimonio, que no esté fundamentada en criterios razonables y proporcionales en relación con el objetivo perseguido”. Que “aplicar los principios y consideraciones antes mencionados a los requisitos para contraer matrimonio, implica que la norma deba exigir tanto al hombre como a la mujer las mismas condiciones para proceder a celebrar la unión matrimonial. En este sentido, si bien el Legislador está facultado para definir los requisitos que deben ser cumplidos por quienes deseen formalizar una unión matrimonial, tal definición debe ser realizada respetando la igualdad del hombre y la mujer, así como el resto de los derechos humanos reconocidos en la CRBV y los instrumentos internacionales sobre la materia”. Por tanto, “… en el caso del artículo 46 del Código Civil, nos encontramos en presencia de un tratamiento diferenciado sobre la edad mínima para contraer matrimonio, fundado de manera exclusiva en el sexo, que carece en los actuales momentos de toda razonabilidad u objetividad. Es decir, el referido artículo al establecer requisitos de edad diferenciados para el hombre y la mujer, incorpora una discriminación injustificada que atenta contra el derecho a la igualdad en general, y contra el principio de igualdad de derechos en el matrimonio de manera particular…En el año 1999, se produjo un episodio transcendental en la realidad política y jurídica de nuestro país, con la aprobación de la CRBV. En esta nueva Carta Política se incorporó un amplio catálogo de derechos humanos, sin precedente en la historia constitucional venezolana y universal. El reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes como sujetos pleno de derechos, así como la ampliación del reconocimiento del derecho a la igualdad y no discriminación, son sólo algunos de los avances en derechos humanos que se han visto incorporados al texto constitucional. Este proceso de transformación jurídica, iniciado con la aprobación de la Constitución, aún no ha concluido. Aún persisten en nuestro ordenamiento jurídico, distintas normas dictadas a la luz de la Constitución de 1961, que coliden claramente con el texto de la CRBV. El artículo 46 del Código Civil es una de esas disposiciones preconstitucionales cuya inconstitucionalidad es necesario dictaminar, como requisito necesario para la plena vigencia y garantía del derecho a la igualdad de todas y todos…Por tales motivos, solicitaron que se declarara la nulidad del artículo 46 del CC…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:El contenido del precepto legal cuestionado es el siguiente: No pueden contraer válidamente matrimonio la mujer que no haya cumplido 14 años de edad y el varón que no haya cumplido 16 años”. Al respecto, advierte la Sala que el precepto legal impugnado estatuye el llamado matrimonio  prematuro o matrimonio precoz. Dicho precepto…se limita a regular la capacidad matrimonial, esto es, la edad mínima para contraer nupcias en el ordenamiento jurídico venezolano, estableciendo a tales efectos, edades distintas para el hombre y la mujer…un análisis de la norma legal impugnada permite establecer de manera inequívoca su inconformidad con el ordenamiento constitucional vigente, habida consideración del principio de igualdad que se expresa en la consideración y tratamiento igualitario de todas las personas, sin distinciones basadas en el sexo, la raza, la religión, etcétera y de una unificación de los derechos y deberes de la relación matrimonial; igualdad que naturalmente también debe regir en lo que se refiere a los requisitos para contraer matrimonio. Siendo incompatible la disposición impugnada con los postulados constitucionales anotados. Sin lugar a dudas, la norma constitucional contenida en el artículo 21 se refiere a la “discriminación”…el fundamento de la distinción radica en que la capacidad femenina para la procreación –más o menos generalizada- es a partir de la edad de 14 años. Sin embargo, en la actualidad no se justifica en modo alguno que subsistan a la CRBV de 1999 este tipo de diferenciaciones de las personas derivadas del género. Los patrones biológicos, sociales y culturales, que aconsejaban las referidas edades y consideraban que la mujer podía contraer matrimonio a la temprana edad de 14 años, constituyen una rémora del pasado donde el matrimonio era concebido como la única institución civil para reconocer la reproducción de la especie humana….Diversos tratados internacionales, suscritos por Venezuela, han reconocido el importante rol que la mujer ha asumido en nuestros días. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y específicamente, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios dan cuenta de la igualdad que debe distinguir las relaciones de los Estados con el género femenino y los avances alcanzados de manera universal en esta materia…En atención al ideal de igualdad jurídica, ha señalado del mismo modo esta Sala. El referido artículo 21 de la Constitución, establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Pueden reconocerse tres modalidades del derecho a la igualdad: a) igualdad como generalización, que rechaza los privilegios, al vincular a todos los ciudadanos a unas normas generales que no admiten distingos; se relaciona con el conocido principio de que la norma jurídica regula las categorías de sujetos y de situaciones, para las cuales existe una misma respuesta por parte del Derecho; b) igualdad de procedimiento o igualdad procesal, que supone la sanción de reglas de solución de conflictos, iguales para todos, previas e imparciales; y c) igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales. Sucede, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho puedan darse diferencias en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes según que las distinciones sean relevantes para justificar un trato desigual (la igualdad como diferenciación) o irrelevantes, en cuyo caso se dará un trato igual (la igualdad como equiparación).  En cambio, la igualdad como diferenciación toma en cuenta las diferencias que existen entre hechos aparentemente similares, para -en función igualadora-, dar un trato diferenciado. Aquí no se aplican criterios abstractos, como en el caso anterior, sino que se imponen criterios valorativos o de razonabilidad, con el fin de ponderar si las diferencias advertidas justifican el trato desigual. Póngase por caso las políticas que siguen ciertas Universidades de admitir estudiantes sin que tengan que cumplir ciertos requisitos que sí se exigen a los demás estudiantes, por el hecho de provenir de algunas zonas del país; o las normas que imponen que en determinados organismos estén representadas minorías en un número mínimo, no obstante que por los procedimientos ordinarios de elección tal cuota sería inalcanzable, léase: representación indígena en el parlamento…Sin embargo, la determinación de qué hechos o elementos se estiman relevantes, y, por lo tanto, causa justificada de un trato desigual a supuestos de hecho a primera vista similares, como en el caso del personal docente de una Universidad, de donde la ley excluye a los profesores instructores de participar en la elección de las autoridades de la respectiva facultad a la que pertenecen, corresponde al parlamento, en razón de la potestad propia (política legislativa) de discrecionalidad -no de arbitrariedad-, que tiene su origen en el mandato democrático que le ha sido conferido. Al juez, por otra parte, desde la premisa de que el legislador es el primer intérprete de la Constituciónle corresponde ponderar si la definición o calificación que el legislador haga de las situaciones de facto o las relaciones de vida que deben ser tratadas de forma igual o desigual, no vacíe de contenido el derecho fundamental que se denuncie como conculcado...SENTENCIA: Esta Sala declara con lugar la presente acción de constitucionalidad y anula parcialmente la norma contenida en el artículo 46 del CC, por contradecir manifiestamente el artículo 21 de la CRBV…sin embargo, queda pendiente por analizar cuál de los dos parámetros utilizados por el legislador se ha de utilizar como referente igualador…resulta contrario a los intereses de la adolescencia y al sistema de protección integral que tiene garantizado, que la norma les permita a una edad tan temprana, desde los 14 años, abandonar sus estudios, su preparación profesional, su recreación y todas las actividades propias de la adolescencia que en conjunto configuran la personalidad del adulto sano, poniéndoles fin a su niñez, para lidiar con las complicaciones del matrimonio, el hogar y los hijos, viendo frustradas sus posibilidades de desarrollo progresivo y proporcional en otras áreas más cónsonas con su muy temprana edad…De allí, que esta Sala estime que la satisfacción del derecho a la igualdad se logra con la equiparación al límite máximo 16 años de edad, para que varones y hembras puedan contraer matrimonio, por lo que se declara la nulidad parcial del artículo 46 del CC en la parte que comporta la inconstitucionalidad, es decir, a aquella que establece: “la mujer que no haya cumplido 14 años de edad y el varón”y a través de una interpretación constitucionalizante, sin distinción de género, se equipara a 16 años la edad mínima requerida para contraer matrimonio, entendiéndose, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, que la inteligencia de la norma se refiere a que “no podrá contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido dieciséis (16) años”. Así se decide. Finalmente, en relación con los efectos de la decisión en el tiempo, esta Sala determina que esta sentencia tendrá efectos ex nunc, es decir, a partir de su publicación en la Gaceta Judicial y OficialLO CONVENIENTE ES QUE EL MATRIMONIO SÓLO SEA POSIBLE LUEGO DE QUE LA PERSONA ADQUIRIESE LA MAYORÍA DE EDAD (18 AÑOS), COMO ACERTADAMENTE LO SEÑALAN MÚLTIPLES INFORMES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON LA MATERIA. POR LO CUAL ESTA SALA CONSTITUCIONAL EXHORTA A LA ASAMBLEA NACIONAL A CONSIDERAR LA REFORMA DEL ARTÍCULO 46 DEL CC Y VALORE LAS PREOCUPACIONES VERTIDAS POR LA SALA EN ESTA SENTENCIA….NULIDAD PARCIAL del artículo 46 del CC en la parte que establece: “la mujer que no haya cumplido catorce (14) años de edad y el varón”.. REALIZA UNA INTERPRETACIÓN sin distinción de género…y se equipara a 16 años la edad mínima requerida para contraer matrimonio, entendiéndose, a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Judicial y Oficial, se declara, con efectos ex nunc, que no podrá contraer válidamente matrimonio la persona que no haya cumplido 16 años…EXHORTA a la Asamblea Nacional  a considerar la reforma del artículo 46 del CC para contemplar que la edad válida para contraer matrimonio se adquiera a la mayoría de edad (18 años)…OPINION DE ESTE DESPACHO: Valga la sentencia en comento para retomar lo ocurrido el año pasado, cuando un  Tribunal del área metropolitana de Caracas, declaró improcedente una solicitud de Declaratoria de Concubinato, efectuada por una pareja de homosexuales, a pesar de contar con una larga data de convivencia como pareja estable, con todas las características propias de una unión matrimonial. Lo anterior sin tomar en cuenta ese Tribunal, que la Ley de Registro Civil no prohíbe expresamente, el registro de uniones de hecho entre personas del mismo sexo. En aquella sentencia se dispuso “el trato desigual para los desiguales es constitucional”, por ser una “discriminación positiva”.  Pero, acaso, ¿la distinción de trato motivada en la orientación sexual de una persona no configura un claro ejemplo de lo que se denomina ‘categoría sospechosa’?. La respuesta es clara. Considera este Despacho Jurídico que el artc 21 de la CRBV, establece prohibición de discriminación fundada en el sexo que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Entonces, ¿qué más merecido que el reconocimiento  de los derechos/libertades, que 2 personas, (indiferentemente del sexo), pueden ejercer dentro de una unión estable de hecho, de la cual derivan consecuencias patrimoniales y hereditarias?, ¿realmente las diferencias por el sexo, justifican un trato desigual, hasta el punto de hacer prevalecer las formas a la realidad?, para este Despacho no hay lugar a dudas, no existe fundamento legal que justifique el desconocimiento de esas realidades de hecho, (que parejas con componentes del mismo sexo), mantienen al estar unidas como verdaderos matrimonios, las cuales, entendemos, merecen un reconocimiento legal, más allá de nuestra idiosincrasia aun arcaica cultural. Ahora bien, como quiera que el derecho se nutre y cultiva de los acontecimietos sociales, invitamos a nuestro usuarios a manifestarnos su opinión.


Dra. Ana Santander.