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10 de octubre de 2014

DESALOJOS DE VIVIENDAS ALQUILADAS: ¿REALIDAD O FICCION?: FINALMENTE UNA REALIDAD:



En Sentencia de la la Sala Constitucional del TSJ de fecha: 03-10-14, se estableció, como un tímido avance, (más no por ello no importante),  un lapso perentorio de 4 meses, más una prórroga de 2 meses (si media un acto expreso que la declare), para que la SUNAVI emita un  pronunciamiento en relación al destino habitacional del arrendatario. Lo anterior a los fines de hacer cesar las suspensiones indefinidas en el tiempo, que dejaban en un limbo procesos judiciales en fase de sentencia o de ejecución de sentencias. Entonces un fallo definitivamente firme, que ordene el desalojo, solo deberá esperar el lapso mencionado y no una “eternidad”, para que se habilite al Juez de a causa a ordenar el desalojo del inmueble. Resumiremos la sentencia a nuestro modo acostumbrado, así: “…I FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO:…Que la Sentencia (sic) dictada…por el JUZGADO SUPERIOR…EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA (sic) METROPOLITANA DE CARACAS, es eminentemente violatoria de derechos y garantías constitucionales, así como violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa…por cuanto desconoció la Ley especial que rige la materia inquilinaria como es el caso de La LRCAV… ya que la misma establece lo siguiente. (sic) Disposición Transitoria Primera: ‘Los procedimientos administrativos o judiciales que estén en curso, continuarán hasta su culminación definitiva por las disposiciones establecidas en la presente Ley…Tal disposición es muy explícita y ordena cumplir el procedimiento establecido en la ley que no es otro que el que se encuentra estipulado en (sic) Título III Del procedimiento Previo a las Demandas...que la jurisdicción judicial debe esperar las resultas del procedimiento Administrativo que envíe el órgano competente es decir la SUNAVI para poder continuar el curso de las causas. El no cumplir con este requisito previo implica el desconocimiento de la ley, se estaría violando el ordenamiento legal y se estaría dejando de reconocer normas que protegen la condición de inquilinos y que están vigentes y son de eminente orden público”…Que la presente causa se encontraba en fase de dictar Sentencia Definitiva…Por lo que el Tribunal de alzada tenía la obligación de ordenar por medio de auto la suspensión de la causa, hasta tanto las partes acreditaran haber cumplido el procedimiento especial previsto en dicho Decreto, en este caso la parte actora. Sin embargo, la causa se paralizó y quedó en suspenso por el lapso de un año, cinco meses y seis días”…Que no entiende …cómo es posible que haya prosperado el DESALOJO habiendo la parte actora incoado la acción en base a las cuotas de condominio no pagadas por el arrendatario”…II FALLO ACCIONADO:…el Juzgado Superior…declaró:… Parcialmente con lugar la demanda que por desalojo…Condenó a la parte demandada a entregar a la parte actora el inmueble objeto de la relación locativa…Ordenó aplicar lo establecido por el TSJ…referente a la suspensión de los juicios en materia arrendaticia, hasta tanto se verifiquen los mecanismos procedimentales que establece el Decreto…V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:… el accionante denunció que se conculcó el derecho a la defensa y el debido proceso del ciudadano R…por cuanto la alzada no dio cumplimiento al procedimiento administrativo previo ante la SUNAVI, lo que a su juicio infringió normas de orden público. Señala que si bien la causa se paralizó conforme al Decreto…la misma se encontraba en fase de dictar sentencia, por lo que el Tribunal de alzada tenía la obligación de ordenar por medio de auto la suspensión de la causa, hasta tanto las partes acreditaran haber cumplido el procedimiento especial. Asimismo, cuestiona la procedencia del desalojo sobre la  base de las cuotas de condominio no pagadas por el arrendatario. OBSERVA ESTA SALA:… que la causa primigenia fue suspendida en fase de ejecución por auto…dicha actuación procesal se compagina con la interpretación que del Decreto…Asimismo se observa que…el Juzgado…ofició a la SUNAVI, a fin de informar al órgano administrativo que el proceso se encontraba en estado de ejecución y garantizar el destino habitacional de la parte afectada. Aunado a ello constata esta Sala que la SUNAVI informó al Juzgado de la causa que el ciudadano R no necesita de un refugio temporal por cuanto tiene un bien inmueble ubicado en la UrbanizaciónEs pertinente advertir, que el fundamento del Decreto…obedeció a una medida de gobierno dada la situación de emergencia que se presentó en el país por las fuertes lluvias acaecidas durante el último trimestre del año 2010…El Decreto…establece un régimen especial de protección de la vivienda como valor social, tendente a evitar hostigamientos, amenazas y ejecuciones de desalojos arbitrarios en perjuicio de las personas ocupantes de los inmuebles y a garantizar el derecho a la defensa…El Decreto…instituye un procedimiento administrativo de primer grado para la ejecución de las decisiones que comporten la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda, que se inicia ante el MPPVH, por órgano de la SUNAVI, con el objeto de instar a las partes involucradas a una conciliación para la resolución de la controversia. Conforme al artículo 13 del referido cuerpo normativo, la ejecución de las decisiones que ordenan el desalojo de un inmueble precederá de una suspensión legal del curso de la causa (de 90 a 180 días hábiles), lapso durante el cual el funcionario judicial notificará al afectado por el desalojo y verificará que haya contado con la debida asistencia jurídica; asimismo, remitirá al Ministerio competente en materia de hábitat y vivienda una solicitud para la provisión de refugio temporal o solución habitacional definitiva por el desalojo y su grupo familiar, si este manifestare no tener lugar donde habitar.Ahora bien, esta Sala observa que la disposición en comento ESTABLECE UNA PROHIBICIÓN EXPRESA DE LA EJECUCIÓN FORZOSA, HASTA TANTO SE GARANTICE EL DESTINO HABITACIONAL DE LA PARTE AFECTADA, SIN ESTABLECER UN LAPSO DETERMINADO PARA ELLO, LO CUAL HA ORIGINADO QUE EN LA PRÁCTICA FORENSE SE SUSCITEN CASOS DONDE LAS EJECUCIONES DE LOS FALLOS SE DILATEN POR ESTE MOTIVO, SITUACIÓN QUE EVIDENTEMENTE CONTRARÍA LOS POSTULADOS DE UNA JUSTICIA EXPEDITA y sin dilaciones indebidas que el artículo 26 del Texto Fundamental propende a proteger... A tal efecto, tratándose de una actuación administrativa LA SALA ENTIENDE NECESARIO FIJAR UN PLAZO PERENTORIO VENCIDO EL CUAL EL TRIBUNAL SE ENCUENTRE HABILITADO PARA EJECUTAR SU DECISIÓN. Siendo así, en función de lo dispuesto en el artículo 60 de la LOPA, que DISPONE UN LAPSO DE 4 MESES PARA QUE EL ENTE ADMINISTRATIVO, ES DECIR, LA SUNAVI EMITA UN  PRONUNCIAMIENTO, MÁS UNA PRÓRROGA DE 2 MESES SI MEDIA UN ACTO EXPRESO QUE LA DECLARE, HA DE SER ESE EL LAPSO RACIONAL Y SUFICIENTE PARA QUE LA EJECUCIÓN DE UN FALLO DEFINITIVAMENTE FIRME QUE ORDENE EL DESALOJO ESTÉ A LA ESPERA DE QUE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA GARANTICE EL DESTINO HABITACIONAL DEL ARRENDATARIO. Vencido este plazo sin que haya habido pronunciamiento expreso de la Administración, el juez entonces quedará habilitado para proceder a la ejecución de la sentencia; sin menoscabo de las facultades del administrado para instar a la Administración a que cumpla con el deber de solucionarle transitoriamente su problema habitacional…VI  Decisión:declara SIN LUGAR la acción de amparo constitucional…”. Finalmente, la Sala Constitucional, con criterio vinculante, nos permite avanzar en la ejecución de sentencias, que ordenen el desalojo. Sin convertiros en partidarios de una u otra posición en un litigio, no es menos cierto, que existen numerosas familias que, ante el amparo de una Ley desigual y parcial, hoy duermen en “techos no seguros”, o en la calle, a pesar de haber adquirido con sumo esfuerzo una vivienda en plena propiedad. Celebramos entonces, este avance jurisprudencial.

Dra Ana Santander.

¿APLICA LA NUEVA LEY DE ALQUILERES DE LOCALES DE USO COMERCIAL A LOS PROFESIONALES INDEPENDIENTES?



AMBITO DE APLICACIÓN DE LA LRAIUC: Las anteriores son 2 de las inquietudes que con más frecuencia se nos plantean en ese Despacho Jurídico: Salvo criterio en contra del Órgano Rector (SUNDEE), aún sin crear, la respondemos así: La LRAIUC, expresa en su artículo 2 y en su parte pertinente: “…se entenderá por inmuebles destinados al uso comercial, aquellos en los cuales se desempeñen actividades comerciales…”. La LCPJ, señala en su artículo 2 y en su parte pertinente: “…quedan sujetos a la aplicación de la presente ley, las personas…que desarrollen actividades económicas…”. Finalmente la LAI en su artículo 1 señala en su parte pertinente: “…El presente Decreto-­Ley regirá el arrendamiento…de los inmuebles…desarrollo de actividades comerciales, industriales, profesionales…”.  De lo anterior se colige, que Actividad Económica puede ser del tipo Mercantil-Comercial, o del tipo Profesional-No Mercantil-Civil. Entonces, la LCPJ, nos arropa a los profesionales de ejercicio libre pues maneja el término amplio de Actividad Económica.  La LRAIUC, no nos aplica, pues los profesionales de ejercicio libre, no desempeñamos una actividad que sea de juego libre del comercio, que podamos poner en “venta” o que podamos “comprar”, literalmente, además, no contamos con una patente de industria y comercio, y no percibimos un “precio” por nuestros servicios, sino unos “honorarios”. Esa diferencia, aunque sutil, hace que no seamos considerados un verdadero comercio en sentido estricto. La LAI, por su parte, en expresa al citar que las actividades profesionales quedarán bajo su imperio de aplicación. En atención a lo anterior, ante la pregunta: ¿Una oficina/bufete/despacho de abogado, contador, ingeniero, que preste su servicio, incluso, dentro de un centro comercial, está regido por la  LRAIUC? La respuesta es en sentido negativo. Recomendamos leer un artículo en el siguiente link:http://cpc-enlinea.com/deben-los-contadores-abogados-medicos-y-demas-profesionales-inscribirse-en-el-rupdae.METODOS DE FIJACION DEL CANON DE ARRENDAMIENTOS A LOS LOCALES DE USO COMERCIAL: Nos ha llamado poderosamente la atención que al parecer en ciertos Centros Comerciales, han concertado reuniones con los inquilinos, en aras a dar cumplimiento a la LRAIUC, (cuando ordena que los contratos de adapten a su normativa en el término de 6 meses), pero los propietarios les han propuesto, como único método para fijar el canon de arrendamiento, el basado en el  CAF (canon de arrendamiento fijo), previsto en el artículo 32, numeral 1. Cuando lo cierto, es que el artículo en comento, señala, textualmente y en su parte pertinente: “…La fijación del canon de arrendamiento…la determinarán el arrendador y el arrendatario, aplicando uno de los siguientes métodos, seleccionados de común acuerdo…” Entonces, la ley NO distingue, ni da preferencia a un método de fijación respecto del otro. Cónsonos con el viejo proverbio, que señala “cuando el legislador no distingue, el intérprete no debe hacerlo”, cualquiera de los métodos será válido. Solo impone la ley, como condición que el método elegido, lo sea de común acuerdo entre las partes. Caso de no haber acuerdo, pues será la Sundee, quien dirima la controversia.  Expliquemos El CAF: Parte de la valoración del inmueble, que deberá aprobar la Sundee, en base al costo actualizado de reposición. El CAF será el resultado de dividir, el valor del inmueble, entre 12 meses y el área arrendable del edificio o inmueble. Obteniendo el Valor mensual que corresponde  a cada metro cuadrado arrendable, de la edificación, de los locales en conjunto. Luego se multiplica por el área del local que vamos a arrendar, para obtener el valor mensual en bolívares de ese local. Finalmente lo multiplicamos por el porcentaje de renta anual permitido, hasta 20% si se trata de una edificación nueva. La fórmula será: CAF = (VI/ 12/ M2A) x M2a x % RA. Ahora bien, si el local es individual, el área arrendable y el área a arrendar será la misma. Entonces la fórmula será: CAF = VI/ 12 x % RA. Ejemplo Práctico: Un edificio se valuó en 50.000.000. Total de superficie arrendable 2000mts2. Local a arrendar 100mts2. 50.000000/12/2000mts2 = 2083,33 x 100mts2 = 208.333 x 12/100 = 25.000Bs de CAF. El CAV: En base a las ventas brutas del mes anterior, que efectúo el arrendatario. Por “brutas” se entiende sin deducción de pasivos y/o cargas, por tanto no es “neta”. Y oscila entre el 1% al 8%, salvo que se trate de locales destinados al entretenimiento. La determinación de las ventas brutas se hace a través de la declaración del IVA cada mes transcurrido. Ejemplo Práctico: Ventas brutas del mes anterior, a razón de 100.000Bs, el alquiler será el resultante de multiplicar esa cifra por el porcentaje acordado entre las partes. 100.000 x 5/100 = 5.000Bs, si las ventas aumentan, el alquiler también y a la inversa.  El CAM: En base a calcular el canon tanto por el CAF como por el CAV, pues se compone de una porción fija y a una variable. Perro la porción fija no podrá exceder del 50% de lo que sería conforme al CAF. Por tanto toman nuestro ejemplo de arriba, la porción fija no podría exceder de 12.500Bs. De otro lado, el porcentaje no podrá ser superior al 8%, y además si el porcentaje de ventas supera al doble de la porción fija, se elimina el pago de la fija y solo se cobrará el variable.  Ejemplo Práctico: Si la parte fija quedó en 10.000Bs y la parte variable quedó en 8.000Bs. el CAM será = 18.000Bs., pero si en un mes “bueno para las ventas”, la parte variable quedó en 21.000Bs, como esto supera el doble de la parte fija, solo se podrá cobrar la parte variable y no la suma de la variable más la fija.

Dra. Ana Santander. 

3 de octubre de 2014

QUE HACER CUANDO UN PADRE (SIN AUTORIZACION DEL OTRO) SE LLEVA A LOS HIJOS A OTRO PAIS (RESTITUCION INTERNACIONAL):



En nuestro país, y dadas las circunstancias políticas, económicas y sociales actuales, son numerosos los casos, en que, un progenitor (madre o padre), decide, en aras de mejorar la calidad de vida de sus hijos, trasladarse al exterior. Lamentablemente, en la mayoría de los casos, acuden a esta solución sin contar con el previo consentimiento del otro progenitor, quien al enterarse de lo sucesido, activa el aparato internacional, por el cual el país al que arriban los menores, pasa a ser un país requirente y Venezuela pasa a ser un país requerido, activándose la Convención de la Haya. Tenemos la fortuna de prsentarles a nuestros usarios y nuevamente, otro caso asignado a este Despacho Jurídico, sobre Restitución Internacional de Menores, en el que tuvimos la fortuna de obtener Sentencia a Favor de nuestra Cliente. (A los fines de respetar la privacidad de nuestra cliente, hemos omitido su identificación). SENTENCIA DEL 22-04-2014: MOTIVO: Restitución Internacional. Parte Recurrente: Y…Apoderada Judicial de la Parte Recurrente: Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497. Parte Contrarrecurrente:…F… de nacionalidad Italiana…Sentencia Apelada: Sentencia dictada en fecha 2-02-14, por el Juez del Tribunal…de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. ANTECEDENTES: Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto…por la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana Y…mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares del Min. del P.P. para R. Ex…, en virtud de la solicitud realizada ante el Ministerio de Justicia de Italia, Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mediante la cual solicita, en nombre del ciudadano F…de nacionalidad Italiana…la restitución internacional de la niña…, contra la ciudadana Y…Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior…en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del CPC, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera: En fecha…el Tribunal…de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva de Restitución Internacional, mediante la cual declaró lo siguiente:…CON LUGAR, la presente demanda de RESTITUCION INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano F…contra la ciudadana Y…en virtud que están llenos los supuestos del artículo 3 del Convenio de la Haya “Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, por incurrir la ciudadana Y…en retención ilícita de la niña…se ordena la restitución de la prenombrada niña a la dirección de su residencia habitual, ubicada en Italia; asimismo podrá ser acompañada la niña de marras, por su madre cuando se realice el traslado de la misma. Igualmente quedará a costas de ambos padres el pago del boleto aéreo de la niña…” FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE: …la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana Y…alegó lo siguiente: Delata la recurrente el vicio de incongruencia negativa específicamente “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…”…señala…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…en virtud del proceso derivado de la acusación penal que interpuse con el ciudadano F…la niña por recomendación de las autoridades competentes, pasó 5 meses sin ver a su padre…”(…) Éste alegato de vital importancia, no fue tomado en cuenta por el Tribunal A Quo, pues de haberlo tomado en cuenta, lo habría encuadrado en la excepción prevista en el artículo 13 literal a) del Convenio de la Haya, pues el requirente “no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado” …”; y segundo, que “…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…yo veo amenazada de violencia psicológica a mi hija…”; con lo cual, “…estamos en presencia de la excepción establecida en el artículo 13 literal b) del convenio…”además de que, el ciudadano F…no respetó el régimen de visita…creándole inestabilidad física y mental además deponerla en situación de peligro…”.En tal sentido aseveró, que tales alegatos quedaron probados con las documentales consignadas en primera instancia “…los cuales el A Quo dice valorar, pero no dio cumplimiento en una recta interpretación del artículo 510 del CPC, pues, no estimó en ninguna oportunidad el mérito de las pruebas dichas, al no adminicularlas con el resto del caudal probatorio…”; razón por la cual, considera que tal infracción fue determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber establecido y valorado los hechos que quedaron valorados con esas documentales, hubiera declarado Sin Lugar la restitución internacional. Señala un hecho sobrevenido en atención a la Medida de Protección decretada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio…, a favor de la niña ……con ocasión a maltrato físico sufrido por la menor de parte de su padre. Lo anterior corrobora la conducta violenta e inestable del requirente”, lo cual, a su parecer hace “…evidente que la excepción prevista en el artículo 13 literal b), del Convenio, ha debido ser acordada por el A Quo, declarando Sin Lugar la Restitución…” Destaca la recurrente el hecho del que “…el A Quo, (a solicitud de la Defensora de la menor)… escuchó la opinión de la niña, justamente por el episodio del…(que originó la Medida de Protección). No obstante, la opinión de la niña, no consta en autos. Con tal proceder, el A Quo, faltó al artículo 80 dela (sic) LOPNNA y a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, establecido en el Salón de Sesiones del TSJ…”Seguidamente, denuncia nuevamente el vicio de incongruencia negativa en el quinto aparte del escrito de formalización, esta vez “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…”, en virtud de que “su representada incansablemente alegó haber sido objeto de maltrato físico por parte del requirente como excepción de grave riesgo, artículo 13 b), del Convenio (…) Siendo que el A Quo, faltó a los artículos 12, 243, 509 del CPC, por cuanto nunca dio por probadas las agresiones físicas de la misma, a pesar del caudal probatorio…De igual modo, vuelve a denunciar el vicio de incongruencia negativa en el sexto aparte de su escrito “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA y violó los artículos 23 y 78 de CRBV, pues el A Quo, guardó absoluto silencio, ni siquiera mencionó, mucho menos valoró, la Denuncia de fecha:…, del tipo Penal, que el requirente interpusiera contra mi representada, cursante en el folio 259 al 263. Cuando lo cierto es que no hubo Retención ilegal, pues producto de tal Denuncia, se impide que mi representada retorne a Italia, ya que será objeto de una Medida Privativa de Libertad, amén de correr el riesgo de quedar privada de la Patria Potestad…”, en tal sentido, considera que el A Quo no tuteló el Interés Superior de la niña…pues al ordenar la restitución, sin poder su representada acompañarle, será la niña quien quede desprovista de los cuidados maternos e incluso sin los cuidados de ningún adulto (…) pues el padre no cuenta con nadie que le ayude, con lo que opera nuevamente la excepción del artículo 13 b) del Convenio…” Finalmente, indica que la sentencia recurrida incurre en la nulidad del artículo 244 del CPC pues es inejecutable “…ya que ordena la restitución a un domicilio ajeno al de las partes su representada vivía “arrimada” en casa de una amiga… y ordena que su representada acompañe a la menor, cuando está impedida de hacerlo por las razones anotadas…”, tal y como señaló en el sexto aparte del escrito de fundamentación; en consecuencia persiste en que “…La sentencia resulta de tal modo contradictoria que impide su ejecución, pues señala que su representada tiene la custodia exclusiva y la patria potestad es de ambos padres y que por lo tanto ambos deben ejercerla, pero al ordenar la restitución, (sin poder la madre retornar a Italia), anula el rol materno, anula el ejercicio exclusivo de la custodia que tiene su representada, pues se insiste, la madre de retornar quedará privada de libertad y no podrá ejercer la patria potestad ni la custodia …”(destacado de la recurrente); razones por las cuales, solicita a esta Alzada que en base al artículo 488-D de la LOPNNA; anule la Sentencia recurrida con base a las infracciones de orden público y constitucional que se han denunciado. PROCEDE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR…A SENTENCIAR de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la LOPNNA, en concordancia con la LOPT y el CPC, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:…la palabra restitución como “…acción y efecto de restituir, de volver una cosa a quien la tenía antes, y también restablecer o poner una cosa en el debido estado anterior. La obligación de restituir puede ser impuesta judicialmente…”. En nuestro país, la restitución internacional se encuentra regulada por la Convención Internacional sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, suscrita y ratificada por Venezuela, según la gaceta oficial N° 36.004 de fecha 19/07/1996, cuya aplicación fue requerida por el ciudadano F, para garantizar la restitución inmediata de su hija…menor de 16 años de edad, la cual, según denuncia, se encuentra retenida de manera indebida en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela por su progenitora, la ciudadana Y…Considera pertinente esta Alzada realizar algunas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones internacionales, conforme a las siguientes disposiciones previstas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y de la Convención de los Derechos del Niño (1989); al respecto, este Tribunal Superior…trae a colación las siguientes disposiciones normativas: Artículo 1 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980…La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes. Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño (…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando…Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la CRBV, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente, consecuentemente, debe este Tribunal mantener como norte el interés superior de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA al momento de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño…De acuerdo a los argumentos realizados por las partes y los recaudos consignados al efecto, debemos incluir en el análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que pudiera señalar aquel o aquella que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. En ese sentido, prevén las referidas normas: Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980. Artículo 13:…No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que: a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor…Al respecto, podemos establecer que el literal a), es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención, por supuesto considerando lo que establece la ley del estado requirente que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto, hecho ampliamente probado en la presente causa; y en el caso referido al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual. Con relación a las referidas excepciones, particularmente la referida en el literal b) señaló la recurrente en su escrito de formalización, la existencia de un hecho sobrevenido en virtud del cual, el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta en fecha 21/02/2014, decretó medida de protección en la cual “…Se ORDENÓ al ciudadano F.., SE ABSTENGA de agredir físicamente a la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Lopnna, el cual deberá emplear métodos no violentos en la crianza, formación y corrección de su hija…” (destacado del Consejo de Protección), tal medida fue consignada ad efectum vivendi por la recurrente en el presente recurso (F. 44 al 50); y de igual modo, la parte contrarrecurrente consignó copia certificada de la totalidad del expediente administrativo que originó la referida medida (F. 196 al 220), sobre la cual, además fue incoada Acción de Disconformidad por el contrarrecurrente, tal y como se constata de las copias simples del expediente signado bajo el N° AP51-V-2014-006470, consignadas por la representación del ciudadano F…en el presente recurso…En consecuencia, y siendo que los hechos sobrevenidos deben ser considerados por el A Quo en virtud de la materia que compete a la presente causa, a los fines de evitar un gravamen mayor, so pena de avalar por omisión la incursión en la excepción contenida en el ordinal b) del artículo 13 Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, es por lo que, forzosamente, este Tribunal Superior…SE VE EN LA OBLIGACIÓN DE REPONER LA PRESENTE CAUSA AL ESTADO EN QUE EL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL REALICE NUEVAMENTE LA AUDIENCIA DE JUICIO, Y REVISE LOS HECHOS SOBREVENIDOS EN LA PRESENTE CAUSA, DICTÁNDOSE NUEVA SENTENCIA en la demanda de Restitución Internacional…; sin embargo, y en atención a la reposición ordenada, especial mención merecen para esta Juzgadora las consideraciones de la quinta reunión de la comisión especial sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores acerca de la excepción de grave riesgo, donde se llegó a concluir que la misma debe ser interpretada de manera restrictiva, repitiendo la conclusión alcanzada en la cuarta reunión de la comisión especial; en consecuencia, SENTENCIA: PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/03/2014 por la Abogada ANA INÉS SANTANDER ORTIZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497...
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha 25-02-2014, por el Juez del Tribunal…de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. TERCERO: Se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial realice nuevamente la Audiencia de Juicio, y revise los hechos sobrevenidos en la presente causa, dictándose nueva sentencia en la demanda de Restitución Internacional...”

Dra. Ana Santander.

27 de agosto de 2014

ALCANCE, VALIDEZ, FACULTADES OTORGADAS A LOS ABOGADOS A TRAVES DE LOS PODERES (PODER APUD ACTA):


En ocasiones, los Abogados, a veces por razones de celeridad o por razones de economía, les solicitamos a nuestros clientes Poderes Apud Acta. Ahora bien, ¿este poder, otorgado en una causa X, será válido para representar a nuestro cliente, en todos los asuntos que puedan corresponder o tener conexión directa con esa causa?, o ¿será solo válido para  representar a nuestro cliente, en las diferentes instancias, incidencias de esa causa unicamente?. La respuesta la tenemos en sentencia de la Sala Constitucional del TSJ del 25/07/2014 que resumiremos así: “si bien el ejercicio del recurso de apelación fue tempestivo, no consta en autos, ni en copia simple ni certificada, instrumento poder que habilite al abogado X…, para accionar ante la Instancia Constitucional…observa esta Sala que al escrito libelar contentivo de la acción de amparo constitucional incoada, …señaló que actuaba en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Y se acompañó únicamente la copia simple de diligencia mediante la cual se le confiere poder apud acta ante el Juzgado…de Primera Instancia de Mediación... Evidenciándose además que el Tribunal Superiordio curso al amparo constitucional y realizó la audiencia con la presencia del sedicente abogado Freddy Guerrero Ch. y en ausencia del ciudadano Y…En ese sentido, estima oportuno indicar esta Sala Constitucional lo dispuesto en el artículo 152 del CPC: “El poder puede otorgarse también apud acta, para el juicio contenido en el expediente correspondiente, ante el Secretario del Tribunal, quien firmará el acta junto con el otorgante y certificará su identidad”se colige de manera inequívoca que el poder otorgado ante el Secretario del Tribunal sólo surte sus efectos en el juicio contenido en el expediente correspondiente y no en otro. Asimismo el amparo constitucional conlleva el ejercicio de una acción autónoma, y en relación a los casos de amparo contra actuaciones judiciales ciertamente es independiente del juicio donde presuntamente se causó la injuria constitucional, por lo que se refiere a una acción nueva, independiente de la principal compuesta por elementos distintos, con un objeto distinto y con partes igualmente diferentes, la cual es conocida, en principio por otro tribunal, de otro grado –la segunda instancia-. Por otra parte, ha expresado esta Sala en fallos anteriores, que en general quien otorga un poder apud acta para un juicio específico, no ha querido otorgar uno general, o por lo menos este tipo de instrumento no expresa ese deseo, por tanto, no se puede suponer que el otorgante desee que aquel a quien le ha sido conferido el mandato le represente en todos o cualquier juicio y en todo momento; desea, por muy general que el mismo sea, que le representen sólo en el juicio para el que fue otorgado…así entonces, podrá ejercer la representación de su mandante en las dos instancias respectivas y en cualquier incidencia que se presente siempre y cuando sea dentro de ese proceso y no otro. Ello así, y tomando en cuenta que el juicio de amparo constitucional no constituye una tercera instancia del proceso principal, sino que se trata de una litis nueva en la cual se ventilan denuncias por violaciones constitucionales, distintas al thema decidendum inicial, quien ostente un poder así otorgado, no puede pretender erigirse como apoderado judicial dentro del marco de un proceso de amparo constitucional, ni por la parte agraviada, ni por la parte agraviante. Es por ello, que aun en el presente caso, en el cual se incluyó en el poder otorgado apud acta la facultad de ejercer “Acción de Amparo Constitucional autónomo, cautelar o sobrevenido”, la misma no podrá ejercerse por el hecho de no constituir una incidencia dentro del juicio de partición de bienes en el que se otorgó dicho poder, por lo que el radio de acción del mencionado poder sólo abarca la causa en la que fue otorgado, y no puede hacerse extensivo otro proceso distinto aún de amparo como el presente…de allí que deba considerarse como inadmisible la misma, debido a la inexistente representación que el abogado se arroga. Así se decide...ante la omisión de acompañar el respectivo poder con base en el cual se dice actuar como apoderado a la solicitud planteada, no podría dársele al querellante la oportunidad posterior de consignarlo con fundamento en el artículo 19 de la LOASDGC, ya que ello sería suplir omisiones de las partes más allá de la facultad establecida en el mencionado artículo 19, ya que tal disposición tiene por objeto hacer posible la corrección del escrito contentivo de la solicitud de amparo, caso en que ésta sea oscura o insuficiente; y ello entonces supone hacer una interpretación indebida del alcance de la disposición en referencia cuando se invoca para suplir por su intermedio, total o parcialmente, la carga probatoria inicial del accionante. En consecuencia, y siendo lineal con el planteamiento que se viene desarrollando, lo correcto es aplicar lo dispuesto en el aparte quinto citado, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la LOASDGC, y declarar la inadmisibilidad de la acción. Es necesario reconocer que el legislador de amparo no castiga expresamente con la inadmisibilidad la falta de consignación del mandato como tal, hasta el punto de que en la norma parcialmente transcrita se puede apreciar cómo es aceptado el hecho de que se haga referencia suficiente en la solicitud de los datos que identifiquen el poder previamente conferido, y que deberá ser consignado antes de la oportunidad en que el órgano jurisdiccional respectivo se pronuncie sobre la admisión de la acción, pero mal se puede consignar con posterioridad a la interposición del amparo, un poder que, para ese momento, no había sido otorgado y del que sería materialmente imposible aportar datos de identificación de la manera como lo exige la norma comentada. El supuesto anterior podría darse, asimismo, en aquellos casos en los que la representación se pretenda fundamentar en un instrumento poder otorgado de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, en el curso del juicio principal o en cualquier otra incidencia, es decir, un poder apud acta, con la advertencia lógica de que ese tipo de poder sería perfectamente válido cuando sea otorgado en el curso del proceso constitucional de amparo; el problema que de seguidas se tratará de esclarecer, radica en la determinación del momento preclusivo que tiene el accionante para la consignación del poder en las actas del proceso de amparo, o hasta qué momento dispone, para consignar el poder recién otorgado, o en el segundo supuesto, el instrumento poder previamente otorgado mas no acompañado anexo a la querella constitucional. Tal importancia se deriva del contenido mismo del texto del aparte quinto del artículo 19 de la LOTSJ…"

Dra. Ana Santander

15 de agosto de 2014

CÓMO DEMANDAR A UN VENEZOLANO O EXTRANJERO QUE NO VIVE EN VENEZUELA:




En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 17/07/14, se aclaró el contenido del artículo 224 del CPC, que permite demandar desde nuestro país, a un nacional y/o extranjero que para la fecha del juicio, no se encuentre en territorio nacional. A tal efecto se pueden presentar varias hipótesis o situaciones: Que el no presente en la República tenga apoderado; Que el apoderado se niegue a representarlo; Que no tenga apoderado, y Que alguien dé caución sufi­ciente por él. La sentencia que de seguidas se resume, tiene que ver, muy especialmente, con el primero de los casos…OBSERVA ESTA SALA QUE:…el artículo 224 dispone cuál es el procedimiento a seguir para el caso de que el demandado no se encuentre en el territorio de la República…llamado doctrinalmente la citación del no presente (CUENCA, MARQUEZ AÑEZ) pretende asegurar la citación de una persona que ha sido demandada y se encuentra fuera de la República. La intención que subyace en su redacción no es simplemente el cumplimiento de los requisitos que establece per se, si no agotar la posibilidad cierta de que aquél que no se encuentre dentro del país, se entere de que ha sido demandado y pueda defenderse frente a la pretensión de condena propuesta en su contra por el accionante.  Por ello, la norma autoriza a emplazar a la persona de su apoderado, si lo tuviere, y si no lo tuviere, o si habiendo constituido apoderado éste se negare a representarlo, se convocará al demandado por carteles. Nótese que el dispositivo normativo privilegia la citación del apoderado, y sólo si ello no es posible, bien porque no tenga o porque teniéndolo no lo quiera representar, se procede a la publicación por carteles. La finalidad última de la norma no es la mera publicación de carteles, ante la circunstancia comprobada de que el accionando se encuentra fuera de la República, si no la circunstancia cierta de que a través de éstos llegue a tener conocimiento de la demanda. Así las cosas, los carteles son sólo el canal o el instrumento en que confía el legislador para hacer posible el principio de publicidad que exige el proceso judicial que se inicia. Reconoce esta Sala que en la práctica forense es muy común, y obedece a una costumbre sumamente arraigada, solicitar al juez que libre oficio al SAIME, siempre que la parte actora presuma o tenga conocimiento de que el demandado no se encuentra presente, para proceder a determinar la norma aplicable a los efectos de realizar la citación, o que el juez oficiosamente, lo acuerde…El procesalista Humberto Cuenca nos enseña con ocasión de la forma en que debe efectuarse la citación del no presente (artículo 137 del Código derogado, que el autor analiza), que “es requisito indispensable para autorizar esta forma de citación la comprobación previa de que la parte no está en el territorio de Venezuela: Esta prueba puede preconstituirse mediante un justificativo que se acompañe al libelo de la demanda o pueda promoverse en el cuerpo de ésta. Puede ser suficiente un documento auténtico donde conste esta circunstancia, una inspección ocular verificada en el registro de pasajeros para el exterior, una constancia de salida del país, expedida por el Ministerio de Relaciones Interiores o cualquier otro medio de prueba que lleve al tribunal la convicción de que la parte está fuera del país. El tribunal puede ordenar o ampliar la prueba cuando la considere insuficiente y hasta negarla si la comprobación no es debidamente hecha”. Señala el conocido jurista que la norma ha previsto 4 hipótesis que es necesario analizar por separado: a) Que el no presente en la República tenga apoderado; b) Que el apoderado se niegue a representarlo; c) Que no tenga apoderado, y. d) Que alguien dé caución sufi­ciente por él. Esta última no incluida en el actual Código. Indica, respecto a la primera, que es la hipótesis que interesa a este asunto, esto es, “a) Que el no presente en la República tenga apoderado”, que “el apoderado que haya dejado constituido el no presente puede ser un mandatorio general o especial para ese asunto; y sean cuales fueren las facultades que en el poder le hayan discer­nido, en su persona, el alguacil practicará la citación en forma personal, si previamente así lo acuerda el Tribunal. Cuando una persona se ausenta y constituye un apoderado, se presume que conoce los asuntos judiciales en que sea necesario intervenir. Esta es la razón, para no hacer distinción entre mandato general para toda clase de asuntos y mandato especial para el asunto concreto a que se refiere la citación...En síntesis, el ausente no puede prever quién lo puede demandar y por ello es legítima la citación practicada en su apoderado general En el caso de autos, la presencia o no de los demandados en el territorio nacional no ha sido y no es un hecho controvertido, en el presente juicio,.. de modo que el alegato que sostuvieron tanto las sentencias de ambas instancias como el apoderado judicial de los codemandados de que no se libró oficio al referido SAIME, para que este organismo informara acerca de la circunstancia de que los demandados no se encontraban en la República; carece de fundamento…Debe esta Sala destacar además que, con la publicación de los carteles a que se refieren los artículos 223 y 224 del CPC no se le cita al demandado, si no que se hace público, del conocimiento de todos, la existencia de una demanda en su contra, se pretende que la persona accionada conozca que ha sido demandada y comparezca al Tribunal para ponerse a derecho. De hecho, transcurrido el lapso que establezca el juez en los carteles, sin que el demandado haya comparecido, se procede al nombramiento de un defensor, con quien se entenderá la citación. De tal manera que la pretensión de publicación de los carteles no es una finalidad en sí misma, como se ha dicho precedentemente…Considera la Sala que una reposición en el presente era no sólo contraria a Derecho sino además inútil. Es evidente que quien se dice apoderado lo es; que además es un apoderado general, con facultades suficientes y amplias como para ser citado; que al apoderado lo citaron; que, ergo, el apoderado tuvo conocimiento suficiente de la demanda interpuesta; que como consecuencia de ello se encontraban a derecho y se les garantizó su derecho constitucional a la defensa; que presumiblemente las personas demandadas no se encontraban en el país por haber sido otorgado el poder en el extranjero, lo que constaba suficientemente en autos; que la publicación de los carteles a que se refiere el artículo 224 del CPC no era necesaria, habida consideración de que era evidente que había operado el primer supuesto de hecho previsto en la norma. Es decir, no puede interpretarse el mandato del artículo 224 del CPC en su aspecto formal por encima de la realidad de las circunstancias de hecho, que en el presente caso, evidenciaban el hecho cierto e inequívoco de que la citación se había practicado en persona capaz y facultada para ello…La norma contenida en el artículo 217 eiusdem es categórica y ayuda a comprender la importancia de que se admita como apoderado y se tenga como informado de la existencia del juicio al demandado. Nótese como esta norma dispone: Fuera del caso previsto en el artículo anterior, cuando se presentare alguien por el demandado a darse por citado, sólo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello. Si el poder no llenare este requisito, se hará la citación de la manera prevenida en este Capítulo, sin perjuicio de que, llenadas que sean todas las formalidades en él establecidas, según los casos, pueda gestionar en el juicio el mismo que no haya sido admitido a darse por citado, si tuviere poder suficiente para intervenir en él. De la misma forma, y como corolario del anterior aserto, el artículo 417 del CC. Preceptúa: “Cuando sea demandada una persona no presente en el país y cuya existencia no esté en duda, se le nombrará defensor, si no tuviere quien legalmente la represente…SENTENCIA: Se ANULA la decisión adversada con el amparo…que decretó la reposición de la causa, y se ORDENA la continuación del juicio en el estado en que se encontraba cuando la misma se produjo”.
Dra. Ana Santander.


1 de agosto de 2014

¿PUEDEN LAS FOTOGRAFIAS PROBAR UN CONCUBINATO?:




Ciertamente, las fotografías, no pueden ser el único caudal probatorio a aportar en un juicio, a la hora de probar la existencia de un concubinato, no obstante, suelen ser de mucha utilidad, pues crean un ánimo en el Juzgador. En materia de LOPNNA, la situación podría resolverse a la luz del artículo 450 literal j), en materia civil, esta sentencia que de seguidas resumimos, (a nuestro modo acostumbrado), nos ratifica, lo que en la práctica judicial venía ocurriendo. En sentencia de la Sala de Casación Civil del TSJ, del 22 de julio del 2014, se estableció: ALEGATOS DEL FORMALIZANTE:“…el Juez de alzada en la sentencia recurrida, infringe el derecho a la defensa e igualdad de mi representada, al imponerle cargas procesales no previstas en norma procesal alguna en cuanto a la prueba de fotografía, cargas procesales que además están desfasadas temporal y tecnológicamente de la realidad, cargas que obligan a mi representada para la validez de la prueba fotográfica, el proporcionar el negativo o la información pertinente sobre si fidelidad, autenticidad y accesibilidad, razón por la cual el Juez de alzada niega la validez de las fotografíasaún y cuando la misma parte demandada en las posiciones juradas …, acepta ser la persona que aparece en las fotos...el Juez Superior privó ciertamente a la parte actora del vital material probatorio para la solución de la controversia, que de haberse ratificado la admisión y otorgado el total valor probatorio que tienen las fotografías adminiculando las mismas fotos con el resto del material probatorio, se establecería certeza de la presencia del demandado a las imágenes captadas…, lo que debió ilustrar gráficamente el criterio del Juez para establecer que hubo una unión estable entre la ciudadana Y y el ciudadano J, que implicó vida en común  con carácter de permanencia en el tiempo y con trato y fama de marido y mujer, ya que fue pública  y notoria, faltando solamente como elemento la cohabitación que se prueba también con las posiciones juradas…, por lo que además de la infracción delatada infringió de exhaustividad probatoria.”.  LA ALZADA SEÑALÓ: “…En relación a esta prueba promovida, de FOTOGRAFIAS, la más versada doctrina patria (…) ha apuntado lo siguiente: debe promoverse dentro del lapso previsto en el artículo 396 eiusdem, junto con su negativo (si la promovente lo tuviera), y con su historia  acerca de las circunstancias técnicas y los elementos de la fidelidad y autenticidad. La no promovente, dentro de los 3 días siguientes podrá admitir o contradecir los hechos que se tratan de probar, y oponerse a la admisión de la prueba. La no oposición a la admisión de la fotografía, y la no impugnación, se reputan como una contradicción o rechazo de los hechos contenidos en las fotos, según lo dispuesto en el artículo 397 del CPC. Independientemente de la no impugnación de la foto, el promovente deberá siempre probar las circunstancias de hecho y técnicas de la foto, si las alegó, y si promovió los medios por los que va a demostrar, así como su fidelidad y autenticidad. Si el promovente no alegó tales circunstancias y tampoco promovió las pruebas con las que debe probar, no podrá demostrarlas, salvo que las fotos ya tuvieran autenticidad por haberlas admitido antes las partes, o porque legalmente tengan autenticidad (fotos emanadas de funcionarios competentes o provenientes de registros especiales). Si la no promovente no se opuso a la foto, ni la impugnó, o no alegó ilegalidad, no podrá demostrar ningún hecho en contra de la fotografía. El Juez admitirá la fotografía si cumple con los requisitos de historicidad, tecnicidad y de control, para la cual el promovente deberá proporcionar el negativo o la información pertinente sobre su fidelidad, autenticidad y accesibilidad, así como acerca de la conexidad. Si falta el negativo, o en todo caso los datos anteriores, el Juez debe negar la admisión, por presentarse la foto sin su historia y sus pruebas...Al admitir la prueba, si el no promovente la impugnó, el Juez deberá señalar al impugnante la oportunidad y el modo de promover y practicar las pruebas de la impugnación; porque la impugnación sólo la puede hacer el no promovente después del vencimiento del lapso de promoción de pruebas, en atención a lo dispuesto en los artículos 110 y 397 del CPC, cuando conozca las fotos, y entonces, antes no tiene oportunidad el no promovente de promover pruebas sobre la autenticidad o la falsedad. Las probanzas del no promovente se evacuarán dentro del lapso de treinta días de evacuación. En el lapso de evacuación el promovente tendría que evacuar las pruebas de la fidelidad y autenticidad de las fotografías, valiéndose de la promoción, junto con las fotos de otras pruebas complementarias (testigos, experticia e inspecciones judiciales). El Juez para valorar la prueba fotográfica, deberá aplicar las reglas de la sana crítica…es claro que la actora, ciudadana Y, no cumplió con ninguno de los requisitos o condiciones necesarias determinados tanto en la Ley como en la Doctrina para que esta prueba pueda ser apreciada como material probatorio aportado en el presente juicio…Por consiguientes las fotografías cursantes…no puede ser apreciado ni valorado por esta Alzada,  pues las reproducciones fotográficas fueron indebidamente promovidas por la actora, además que ello no esclarece el asunto controvertido en juicio, como lo es la relación concubinaria, cuestionadas aquí en juicio, en consecuencia,  las mismas se desestiman  por cuanto no fueron evacuadas por efectos de una inspección extra litem, ni en modo alguna fue solicitado por ante el Tribunal de acuerdo a las formalidades dispuesta por el legislador por lo que siendo ello así no pueden ser apreciadas en juicio, OBSERVA LA SALA en primer lugar, que las fotografías cuestionadas fueron emanadas de la propia parte y por ende el tratamiento para su valoración sería conforme al mismo tratamiento que se le aplique a la prueba libre susceptible de impugnación por la parte no promovente en su oportunidad legal y en caso de no haber tal impugnación debe considerarse su fidelidad en el contenido.Ahora bien, el juez de la recurrida lejos de sentenciar que las referidas fotografías constituían un medio de prueba libre que no requiere a su vez de la prueba de su autenticidad por parte del promovente…Ahora bien, en relación con la impugnación de las pruebas libres, el ex Magistrado Jesús Eduardo Cabrera puntualizó que para la evacuación de los medios de prueba libres, el juez queda facultado para aplicar formas análogas de medios semejantes, o para crear formas si el medio tiene una conexión lejana o carece de ella, con las pruebas tradicionales del Código Civil, sin embargo, aduce que El Juez no va ab initio –antes de la impugnación- a señalar formas análogas o creadas por él para la contradicción, ya que tal proceder no tiene lógica si tomamos en cuenta que ésta sólo procede a instancia de parte, por lo consiguiente, el Magistrado –salvo muy particulares materias- debe esperar que surja la impugnación ante el medio libre, para regularla según su criterio; y si tenemos en cuenta que es el auto de admisión de pruebas el que debe contener las fórmulas judiciales para la evacuación, por una necesidad del desarrollo ordenado del proceso, la impugnación de la prueba libre debe interponerse antes del auto de admisión…”En tal sentido, concluye el citado autor que “…Aquellos medios libres que por cualquier causa, el no promovente desee impugnarlos, debe atacarlos durante este lapso, de manera que el auto de admisión contenga las formas de sustanciación e instrucción de la impugnación…”CONCLUSION:De lo anterior se infieren dos aspectos fundamentales: el primero, que debe necesariamente mediar impugnación contra el medio de prueba libre para que el juez de la causa pueda en consecuencia, durante el lapso de admisión, señalar las formas análogas o creadas por él para que se produzca la contradicción; el segundo, que la no impugnación u objeción contra el medio probatorio promovido por parte del no promovente, se entenderá como un reconocimiento de la autenticidad y veracidad de su contenido…Ahora bien, el criterio reiterado, constante y pacíficamente sostenido por esta Sala de Casación Civil respecto al derecho a la defensa, sostiene que la vulneración del mismo, la produce el juez al privar o limitar a las partes en el ejercicio de los derechos que les concede la ley, y que se rompe el equilibrio procesal, al conceder preferencias en relación a una u otra de las partes, que implican desigualdades en el proceso judicial del cual se trate…esta Sala concluye en cuanto a la denuncia de autos, que el juez de la recurrida quebrantó abiertamente el derecho a la defensa e igualdad procesal, causando un claro desequilibrio en detrimento de la parte actora y poniéndola en estado de indefensión, al desestimar las pruebas fotográficas promovidas por ésta, sin darle el tratamiento de una prueba libre y establecer las consecuencias a las que estaba obligada la demandada por la falta de impugnación. Aunado a ello, estableció que con la promoción debió cumplir con una serie de requisitos para su validez, imponiéndole una carga que no tenía, supliendo excepciones o defensas que correspondían a la parte demandada, lo que indudablemente constituye una clara infracción a lo previsto en el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara…D E C I S I Ó N: ...ANULA la sentencia recurrida...

Dra. Ana Santander.