DERECHO

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13 de febrero de 2015

¿SE PUEDE DEMANDAR EL CUMPLIMIENTO Y REVISIÓN DE OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN A LA VEZ?. (NO):

  PLANTEAMIENTO DEL CASO: Cuando un cliente nos pregunta: “Dr. El obligado (a), tiene X años sin cancelar la Obligación de Manutención fijada y yo solo (a) corriendo con todos los gastos de mi menor hijo, que dicho sea de paso, aun solventándose el (la) señor (a), esa exigua cantidad que le toca cancelar mensualmente, es más que insignificante. Entonces, ¿será que podemos exigirle que se solvente y de una vez que aumente el monto al que quedó obligado?”. RESPUESTA: A priori, la respuesta sería afirmativa, pero en el campo estrictamente legal, la respuesta es negativa. Paso de seguidas a explicar el por qué. La solicitud de Cumplimiento de Obligación de Manutención. Conforme al artículo 341 del CPC: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos.” La exposición de motivos de la LOPNNA establece, concederle fuerza ejecutiva al convenimiento homologado por el juez para hacerlo efectivo, en caso de incumplimiento, sin tener que acudir al procedimiento judicial. Es así que por remisión expresa del artículo 451 ejusdem, compete al Juez que conoció de la causa, aplicar lo que prevé el artículo 524 y siguientes del CPC, para la ejecución de sentencias, y así obtener el cumplimiento de la obligación reclamada. De acuerdo con el sistema que se mantiene en nuestro ordenamiento jurídico, la ejecución de sentencia no es objeto de una nueva acción ni da origen a una nueva relación jurídica procesal, sino que es el desenvolvimiento final de aquélla que se constituyó entre las partes en la causa principal y que culminó con una sentencia ejecutoriada, siendo doctrina consolidada que la ejecución de la sentencia en sus propios términos forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que en caso contrario las decisiones judiciales y los derechos que en las mismas se reconocen no serían otra cosa que puras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad ninguna. En este orden, la doctrina pacífica y reiterada del Máximo Tribunal de la República ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, de tal modo que para preservar el principio de legalidad de las formas procesales, salvo las situaciones de excepción previstas en la ley, no es relajable por las partes ni por el juez, pues su estructura, secuencia y desarrollo está establecida en la ley. Por esa razón, se ha dicho de forma reiterada que no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público...”. (TSJ-SCC. Sentencia de fecha 19 de julio de 1999, caso: Antonio Yesares Pérez c/ Agropecuaria el Venao C.A. La eficacia de la cosa juzgada apunta a tres posibilidades: Una, la coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución voluntaria, extremo éste acogido por nuestra legislación y regulado en los artículos 523 del CPC, de la siguiente manera: “La ejecución de la sentencia o de cualquier otro acto que tenga fuerza de tal, corresponderá al Tribunal que haya conocido de la causa en primera instancia”. Artículo 524: “Cuando la sentencia haya quedado definitivamente firme, el tribunal, a petición de la parte interesada, pondrá un decreto ordenando su ejecución”.. Artículo 525: “..Vencido el término de la suspensión o incumplido el acuerdo, continuará la ejecución conforme lo previsto en este Título. Artículo 526: “Transcurrido el lapso establecido en el artículo 524, sin que se hubiese cumplido voluntariamente la sentencia, se procederá a la ejecución forzada”. Ahora bien, EN LOS CASOS EN QUE HAYAN CAMBIADO LOS SUPUESTOS CONFORME A LOS CUALES EL FALLO HA SIDO DICTADO, éste puede ser revisado posteriormente, para lo cual será necesario plantear ante el órgano jurisdiccional por vía autónoma, la acción respectiva; esto es, la revisión de sentencia por aumento o disminución de la Obligación de Manutención, la privación o revisión de la Responsabilidad de Crianza, la Custodia y la Convivencia Familiar. Pero en aquellos supuestos en que sea necesario demandar el cumplimiento de lo acordado, no será necesario tramitar el procedimiento que esté regulado en la Ley para cualquiera de los casos concernientes a las instituciones familiares, sino simplemente pedir la ejecución de lo decidido, es en estos casos que el Juez de la causa deberá acudir al procedimiento de ejecución de sentencias contenido en el Código de Procedimiento Civil. 
Dra. Ana Santander.

12 de febrero de 2015

PADRE VIAJA CON HIJO AL EXTERIOR SIN PERMISO DEL OTRO Y SIN RETORNO. ¿QUÉ HACER?:



 Les ofrecemos a nuestro Usuarios, Sentencia de Restitución Internacional de Menor, declarada Con Lugar a finales del 2014, a favor de uno de los clientes de este Despacho Jurídico. 











































Dra. Ana Santander


30 de enero de 2015

POSESIÓN POR MÁS DE 20 AÑOS SOBRE INMUEBLE ¿EQUIVALE A PROPIEDAD?:


Este Despacho tiene el honor de poner a disposición de nuestros Usuarios, la Sentencia por Prescripción Adquisitiva de fecha: 18-12-14, obtenida a favor de uno de nuestros clientes,  en la cual, por razones de privacidad, hemos omitido su identificación personal. La resumiremos de nuestro modo acostumbrado así:  “MOTIVO: PRESCRIPCION ADQUISITIVA:…Se inicia el presente juicio mediante escrito de demanda, presentado por la abogada Ana Inés Santander Ortiz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.497, actuando en representación de la ciudadana A, mediante el cual demandó por prescripción adquisitiva a la empresa denominada C…C.A…-II…ESTE JUZGADO OBSERVA: Alega la parte actora en su escrito libelar que desde el año 1967 ha venido poseyendo en forma pacífica, pública, continua, no interrumpida y con ánimo de dueña, un terreno que tiene una superficie aproximada de 754,41Mts.2… alinderado así…así como también ha venido poseyendo unas bienhechurías construidas por ella en ese terreno que forma parte de mayor extensión y está ubicado en la parte alta de la Urbanización…, el cual, lo ha cuidado, vigilado, mantenido, limpiado, cultivado y sembrado. Aduce que los actos posesorios que ha efectuado han sido de tal magnitud y por tanto tiempo que le han creado un ánimo y pasión por el terreno y las bienhechurías que ha construido, comportándose como verdadera dueña, sin que la propietaria del inmueble haya efectuado oposición a la posesión que ejerce. En ese sentido, basa su pretensión en los artículos 1.952 y 1.977 del C.C y 690 del CPC y procede a demandar a la empresa L. C., C.A., para que convenga o en su defecto sea declarado por este Tribunal en que es la única propietaria del inmueble por haberlo adquirido por prescripción adquisitiva. En la oportunidad de ley, compareció el abogado E y en su carácter de defensor judicial de la parte demandada, presentó escrito de contestación a la demanda…-III-…ESTE JUZGADO…ENTRA A ANALIZAR EL ACERVO PROBATORIO…a tal efecto se observa que:  Cursa…poder…en el cual, la ciudadana A…otorgó poder a las abogadas Ana Inés Santander Ortiz… cursa constancia de residencia expedida …por la Alcaldía del Municipio Chacao…documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del estado Miranda…que no fueron cuestionadas en modo alguno se valoran conforme los Artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del CPC, en armonía con los Artículos 1.357, 1.360 y 1.384 del C.C, y se aprecia que la actora reside en…cuyo inmueble le pertenece por haberlo adquirido del ciudadano…Riela…justificativo evacuado ante la Notaría Pública …se les otorga valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 12, 429, 431, 507, 508, 509 y 510 del CC y se aprecia que los testigos estuvieron contesten en afirmar que conocían de vista, trato y comunicación a la demandante; que ésta ha venido ejerciendo actos posesorios sobre el inmueble objeto del litigio, sembrando plantas y manteniendo en buen estado el mismo por un período de más de veinte años…En la oportunidad de promover pruebas, la parte actora solicitó la evacuación de una experticia sobre el inmueble objeto de la pretensión, cuyas resultas constaron a los folios 231 y 242 del expediente, y en vista que en su contra no hubo cuestionamiento alguno, el Tribunal procede a valorar dicho dictamen conforme los Artículos 12, 429, 451, 467, 468, 507, 509 y 510 del CPC, en armonía con los Artículos 1.357, 1.359 y 1.422 y siguientes del CC, y aprecia este Tribunal que el experto determinó en forma expresa lo que parcialmente se transcribe a continuación: “…La parcela sin identificación, parte de un lote mayor denominado …”.-IV- Realizado el estudio de las probanzas aportadas al proceso, este Juzgado considera preciso señalar que constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del CPC, sin que esto constituya la anulación del poder discrecional del Juez en la búsqueda de la verdad para acercarse a lo justo y ajustado en la aplicación del derecho…A tales efectos, establece el artículo 1.952 del CC, que: “demás condiciones determinadas por la Ley”. Encontramos que esta disposición incluye La prescripción es un medio de adquirir un derecho o libertarse de una obligación por el tiempo y bajo las tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción extintiva, respecto a los derechos reales.Se entiende por Prescripción Adquisitiva la adquisición de la propiedad por el transcurso del tiempo, determinado éste por la Ley, y bajo los requisitos que ésta establezca. Así pues, de la definición misma se colige que tanto el transcurso del tiempo durante el lapso señalado por la ley, como la posesión legítima, por creación legal, son elementos impretermitibles para la existencia de la institución jurídica que analizamos. La prescripción, está conceptuada por la Ley como un modo de adquirir la propiedad. Así lo preceptúa el artículo 796 del CC, que in fine señala: “…omissis…Puede también adquirirse (la propiedad) por medio de la prescripción “. (paréntesis nuestro). Ello entra en perfecta concordancia con lo señalado por el artículo 545 del CC, el cual define a la propiedad como el derecho de usar, gozar y disponer de las cosas de manera exclusiva con las limitaciones y obligaciones de la Ley. Este concepto de la propiedad se corresponde con una visión esencialmente civil…omissis…Limitándonos a la prescripción adquisitiva, detallaremos las principales características de ésta en el ámbito del derecho civil. La misma ha sido conceptuada legalmente como un medio de adquirir un derecho, mediante el transcurso de un tiempo determinado, durante el cual se ha ejercido posesión legítima, irrenunciable antes de haberse adquirido y con efecto sólo sobre aquellos bienes que están en el comercio…”. A su vez los artículos 1.953 y 1.977 del CC, señalan: “Para adquirir por prescripción se necesita posesión legitima”. …“Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la ley”. Desprendiéndose de las normas que anteceden los extremos a ser cumplidos por aquella persona que pretenda acogerse al derecho de prescripción adquisitiva, resulta obligante para quien suscribe analizar los mismos, para lo cual se hace menester traer a colación lo dispuesto en el artículo 772 del CC“…Requisitos para que opere la prescripción de la propiedad serán entonces: 1. Que los bienes sobre los cuales se pretende la prescripción adquisitiva sean susceptibles de adquisición, esto es, posibilitados para el tráfico jurídico. 2. Que quien pretenda la prescripción adquisitiva del bien lo haya poseído en forma legítima, entendida ésta en los términos del artículo 772 del Código Civil, esto es, que sea “continua, no interrumpida, pacifica, pública, no equivoca y con intención de tener la cosa como suya propia. Continua: Se refiere a actos “regulares, sucesivos no interrumpidos; es una Perseverancia y una permanencia sobre la cosa objeto de la posesión; supone que ha sido ejercida siempre por la misma persona que trate de obtener la tutela correspondiente”. Presupone “un hecho personal que demuestre fehacientemente, o sea, que no admita dudas, de que el poseedor es tal durante determinado tiempo”. No interrumpida: La posesión se interrumpe, cuando el poseedor contra su voluntad, deja se usar la cosa. Se trata, según el maestro Borjas, de que ninguna causa extraña al libre querer del poseedor, le ha obligado a abandonarla o a poner cese a los actos que la constituyen. La interrupción se producirá por un acto involuntario del poseedor, mientras que la discontinuidad será un acto voluntario. Para que la posesión se considere ininterrumpida es necesario que frente al poseedor actual surja un nuevo poseedor que ejerza los actos constitutivos de la posesión contra el antiguo poseedor. Pacífica: Conforme el artículo 777 del Código Civil, “los actos violentos” no pueden servir de fundamento para adquirir la posesión legítima; sin embargo, una vez que haya cesado la violencia, comenzará la posesión a ser legítima…Algunos autores creen que la posesión pacífica es la no ininterrumpida, pero la ley distingue con claridad estos caracteres; probablemente la confusión nace de que ambos tienen por causa inmediata la perturbación, mas la diferencia es radical. No hay interrupción si la molestia no se ha llevado al despojo; y para que la posesión deje de ser pacífica se necesitan perturbaciones frecuentes, sin llegar nunca a tal extremo, porque desde ese momento no sería pacífica sino interrumpida”. Pública: Para Jiménez Salas, es un “comportamiento del poseedor frente a la sociedad o la expresión callada, que con sus actos realiza el poseedor, […] que no es clandestina su posesión, que no es oculta y que no tiene por qué ocultarla; que hay una voluntad real, efectiva y manifiesta de poseer, y que, en efecto, posee y, fundamentalmente, que esa posesión ha sido vista de cualquiera”. No equívoca: El ejercicio de los actos posesorios por parte de quien pretende ser poseedor de una cosa deben revelar de modo cierto e indudable la intención de poseerla y revestir todos los caracteres que sean peculiares al derecho que se pretende ejercer. El ejercicio de la posesión no puede estar sometido a “incertidumbres, dudas o suspicacia sobre la capacidad de posesión en nombre propio, es decir, que su relación con la cosa poseída es en su propio nombre y no en nombre de nadie. Con intención de tener la cosa como suya propia: Se presume que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se prueba que ha empezado a poseer en nombre de otra” (Art. 773, CC). Recoge la intención de tener la cosa como suya propia el elemento de la posesión determinado por el animus, semejante a la intención del propietario respecto de la cosa de su propiedad.  3. Que la posesión legítima por parte de quien pretenda prescribir la propiedad o el derecho real, se haya prolongado por más de veinte años, conforme a lo previsto en el artículo 1.977 del CC…”. Conforme a la normativa y doctrina antes señalada, se tiene que para que se produzca la posesión legítima, es necesario que se cumplan 6 requisitos concurrentes, los cuales son que la posesión sea: 1) continua; 2) no interrumpida; 3) publica; 4) pacifica; 5) no equívoca; 6) con la intención de tener la cosa como suya propia. En este orden de ideas, este juzgador considera imperioso determinar si la accionante de autos es o no poseedora legítima del inmueble en litigio, tal como aduce en el libelo de la demanda. En cuanto al primer requisito referente a que la posesión debe ser continúa, es necesario que la manifestación de ánimo de tener la cosa como suya propia se ejerce constantemente de modo que el poseedor no debe aceptar que otra persona realice actos de ocupación o posesión material en dicha cosa; a este respecto, el Tribunal observa que la parte demandante ha demostrado fehacientemente que la posesión que alega tener desde hace más de veinte años fue ejercida de manera continua, de forma permanente, ello se desprende de los testigos evacuados, pues de dichas probanzas se pudo constatar que la ciudadana A ha poseído desde hace más de 20 años, hasta la actualidad el inmueble descrito en autos. Así se establece. En relación al segundo requisito, que la posesión sea ininterrumpida, lo que significa, que no exista otra persona con la posesión del bien que se pretende adquirir a través de la prescripción adquisitiva, o que a lo largo de esos mínimos 20 años, ningún tercero haya ejercido la posesión sobre el bien cuya prescripción se demanda; observa este Juzgador que la demandante ha demostrado que la posesión del inmueble en cuestión ha sido sin ningún tipo de interrupción, según la constatación de las testimoniales evacuadas. El tercer requisito, referente a que la posesión sea pública, se observa que para cumplir cabalmente con este requisito, es necesario que el poseedor exhiba claramente ante la colectividad el poder de hecho que ejerce sobre el bien, que en forma alguna oculte su posesión ante los demás, para que así todos puedan considerarlo propietario del bien que retiene, observando así de las actas que componen el presente expediente, que tal situación fue perfectamente cumplida según se aprecia del testimonio de los testigos evacuados. El cuarto requisito concerniente a la posesión pacifica, es decir, que la posesión ejercida haya sido obtenida son ningún tipo acto violento, y que la misma durante el tiempo no haya sufrido ningún perturbación y/u oposición; lo cual a criterio de quien suscribe, la demandante ha demostrado durante el devenir del proceso que la posesión que ostenta sobre el inmueble objeto de juicio no ha sufrido ningún acto que pudiera ser considerado perturbador. En lo que respecta a que la posesión sea no equívoca, referido esto a que la relación que exista entre la accionante con la cosa poseída sea en su propio nombre; en lo que a este particular concierne, este Tribunal considera que la demandante con el material probatorio aportado a los autos, ha demostrado que ha poseído en nombre propio durante más de 20 años el inmueble constituido por…-V- Con fuerza en las consideraciones precedentemente expuestas, ESTE JUZGADO...DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS…DECLARA CON LUGAR la pretensión de PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA (USUCAPION) interpuesta por A, contra la sociedad mercantil denominada …L…C, C.A., todos ampliamente identificadas en el encabezamiento de esta decisión. En consecuencia: PRIMERO: Se declara a la ciudadana A…titular del derecho de propiedad del bien inmueble constituido por un terreno que tiene una superficie aproximada de…; SEGUNDO: Téngase la presente decisión como TITULO DE PROPIEDAD suficiente a favor de dicha ciudadana sobre el descrito bien inmueble; en tal sentido, líbrese oficio al Registro Público del Primer Circuito del Municipio Sucre del estado Miranda, a los fines que se sirva efectuar la respectiva inscripción…”

Dra. Ana Santander.

23 de enero de 2015

COMO DEMOSTRAR LA PATERNIDAD ANTE LA NEGATIVA DEL PRESUNTO PADRE:



Pongamos un ejemplo: A madre de B, reclama la Inquisición de Paternidad en contra de C.  A solicita la prueba del ADN (prueba heredo biológica). Pero C, a pesar de ser notificado en juicio, en varias oportunidades, (en la persona de su servicio doméstico, o de su madre, o de su esposa), no se presenta al IVIC a someterse a la prueba. Por su parte C, alega que nunca fue notificado personalmente, pero se excusa de no haber acudido a ninguna de las oportunidades fijadas, por imposibilidad material. Además  C, alega que no basta la sola negativa de someterse a la prueba del ADN para que se establezca en su contra la presunción del artículo 210 CC, pues también se requiere que A pruebe la posesión de estado o demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. A largo de toda esta discusión, el proceso se demora por muchos años. ¿A quién corresponde el mejor derecho?. El artículo en comento señala: “…A falta de reconocimiento voluntario, la filiación del hijo concebido y nacido fuera del matrimonio puede ser establecida judicialmente con todo género de pruebas, incluidos los exámenes o las experticias hematológicas y heredo-biológicas que hayan sido consentidos por el demandado. La negativa de éste a someterse a dichas pruebas se considerará como una presunción en su contra. Queda establecida la paternidad cuando se prueba la posesión de estado de hijo o se demuestre la cohabitación del padre y de la madre durante el período de la concepción y la identidad del hijo con el concebido en dicho período, salvo que la madre haya tenido relaciones sexuales con otros hombres, durante el período de la concepción del hijo o haya practicado la prostitución durante el mismo período; pero esto no impide al hijo la prueba, por otros medios, de la paternidad que demanda.” Lo anterior fue resuelto a través de sentencia emanada del TSJ en  Sala de Casación Social, de fecha: 17 de Diciembre del 2014, de la siguiente manera, que resumimos a continuación: “…La SALA OBSERVA que las boletas a través de las cuales se puso en conocimiento al demandado de las diversas fechas que debía comparecer ante el precitado Instituto, no decían intimación, salvo la última, y ninguna de éstas fue entregada personal y directamente al demandado…si bien, en materia procesal civil, esta dispuesta la intimación a fin de comunicar tales actos, en materia adjetiva de protección de niños…es necesario considerar otros principios y valores tendientes a garantizar la efectividad de la tutela de los derechos de los infantes y jóvenes, a fin de que el proceso no se convierta en una entelequia o un instrumento que atente contra el respeto y salvaguarda de dichos derechos y en definitiva de la justicia…la LOPNNA, recoge en el literal g) artículo 450 el principio de simplificación de los actos procesales y del no sacrificio de la justicia por “ritualismos o formalismos innecesarios”…por tal razón la LOPNNA, suprimió la institución de la citación e implementó la NOTIFICACIÓN, como el medio idóneo de comunicación, que si bien garantice el conocimiento oportuno de los actos y el derecho a la defensa, no se convierta dicho acto en un obstáculo, por lo que se prescindió de aquellas fórmulas excesivas que más que tutelar derechos de las partes se convierten en instrumentos al servicio del abuso que retardan indebidamente e incluso anulan el proceso y la búsqueda de la justicia. En tal sentido, interpretar que en los procesos de niños de naturaleza filiatoria, tales como inquisición de paternidad o maternidad, se requiera la INTIMACIÓN como acto idóneo a los efectos de comunicarle al presunto padre o madre la orden de practicarse la pruebas heredobiológicas, lo cual implicaría además de una orden de comparecencia, la entrega personal de la boleta a dicho sujeto, sin que otros medios sucedáneos pueda suplir dicha comunicación, tal cual como lo establece el artículo 505 del CPC, es contrariar el espíritu y propósito que marcan la LOPNNA…la intimación está revestida de unas garantías a favor del intimado, opuesta al principio de simplicidad que rige el proceso de protección de niños…, pues si bien la notificación puede contener la orden de comparecencia, se obvia la entrega personal, pues este elemento constituye en el marco de este proceso un exceso de ritualismo, que más allá de garantizar el derecho de defensa del presunto padre o madre, vulnera el derecho de los niños, a una tutela judicial efectiva que hace nugatorio el proceso…la parte recurrente alegó: que NO ES SUFICIENTE PARA ESTABLECER LA PATERNIDAD, LA PRESUNCIÓN, ante la negativa a someterse a las pruebas filiatorias, contemplada en el artículo 210 del Código Civil, SE REQUIEREN ADEMÁS PROBAR LA POSESIÓN DE ESTADO O QUE SE DEMUESTRE LA COHABITACIÓN DEL PADRE Y LA MADRE DURANTE EL PERIODO DE LA CONCEPCIÓN Y LA IDENTIDAD DEL HIJO CONCEBIDO EN DICHO PERIODOEn este punto, es entendido que muchas relaciones de parejas, más aún cuando son extramatrimoniales se desenvuelven en la esfera de la intimidad, de la privacidad… en una suerte de prueba diabólica…Luego, vista las implicaciones y consecuencias jurídicas de conocer la paternidad y la relevancia de los exámenes médicos como prueba, la no colaboración por parte de quien disponga del material indispensable para la realización de dicha prueba, se debe entender como un elemento suficiente para acreditarla, pues de tal negativa expresa o de la realización de actos tendientes a impedir o disuadir la facilitación de dicho material, se debe inferir la intención de ocultar una información lesiva a sus intereses. Así, no atribuirle a la resistencia a cooperar del presunto padre fuerza suficiente para acreditar la paternidad y exigirle a la madre, el hijo, demostrar elementos que conlleven a tal hecho, implica colocarlos en  un total estado de indefensión que conlleva a una negación de justicia. Así, ante la dificultad o imposibilidad probatoria en que se encuentran estos, las reclamaciones de paternidad quedarían a expensas de la voluntad única y exclusiva del presunto padre…de lo que se deduce que estamos frente a una prueba diabólica para la actora, quien no prueba no por su negligencia o desidia, sino por imposibilidad fáctica…los avances de la ciencia y de la tecnología han hecho que esta experticia sea cada vez más fidedigna e incuestionable, al tiempo que ha impuesto que se considere fundamental la práctica de la aludida prueba…De tal modo que la negativa a aportar el material indispensable para la realización de los exámenes heredobiológicos por parte del presunto padre constituye una conducta totalmente reprobable; en consecuencia tal negativa debe ser considerada  como suficiente para acreditar la paternidad…Todas estas razones son suficientes para apuntar la necesidad de que la presunción establecida en el artículo 210 del CC, el Juez la interprete como suficiente para desprender la filiación paterna, sin que tenga necesidad de demostrarse otros elementos como la posesión de estado o se demuestre la cohabitación del padre y la madre durante el periodo de la concepción y la identidad del hijo concebido en dicho periodo. Así se establece. DURACIÓN DEL JUICIO: Así, esta Sala con asombró observa que la demanda de inquisición de paternidad se interpuso…el presente juicio de paternidad tardó en resolverse en forma definitiva 10 años, situación que a todas luces choca con el principio constitucional contemplado en el artículo 26, a obtener una “justicia expedita, sin dilaciones indebidas”… Así en el presente caso, destaca el hecho que le fue otorgado al ciudadano E, demandado, 6 oportunidades para que le facilitara al IVIC, la muestra sanguínea a los efectos de la prueba heredobiológica que dicho ente practicaría…De tal modo que más allá de garantizar el derecho del niño C.E.E.M.V., tal proceder se debe considerar como una dilación indebida que alejó el proceso de su fin….es una clara evidencia que se rebasó las oportunidades razonables que se le podían conceder al demandado para colaborar, y ello sin lugar a duda representó una demora que desbordó los márgenes ordinarios de duración de un proceso de inquisición de paternidad…Así, 2 oportunidades fueron dadas en primera instancia, sumada a una tercera donde el IVIC dejó la opción en voluntad del demandado; en tanto, el Superior concedió 4 oportunidades, adicionales. De tal manera que la actuación de los juzgadores se puede considerar como complaciente, con la reticente actuación del demandado…Tales conductas son subsumibles dentro del artículo 170 de CPCLas partes, sus apoderados y abogados asistentes deben actuar en el proceso con lealtad y probidad…En consecuencia, esta Sala EXHORTA a todos las juezas de protección de niños, niñas y adolescentes de la República a asumir el rol de garantes de conformidad con el mandato constitucional, establecido en el artículo 76 de la CRBV, y conducir los procesos en forma expedita y sin dilaciones indebidas que enerven la tutela efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, esta Sala de Casación Social, convencida que este modo de proceder no debe repetirse, instruye los siguientes lineamientos de actuación procesal: a.   Los procesos judiciales de inquisición de paternidad deben llevarse con total transparencia y de forma expedita, sin dilaciones indebidas. b.   Las juezas están en el deber de adoptar las medidas preventivas necesarias para que la demora no haga nugatorio los intereses y derechos del niño...c.   Las juezas, ordenada la prueba heredobiológica, en caso de incomparecencia justificada del inquirido, podrán ordenar la práctica de dicho examen hasta por un máximo de dos ocasiones, siempre y cuando las circunstancias sobrevenidas sean debidamente justificadas y dentro de un plazo razonable. d.   Los actos de comunicación mediante los cuales se informe de las fechas fijadas para las pruebas heredobiológicas, se efectuarán mediante boleta de notificación, que debe contener la orden de comparecencia y la advertencia que su no asistencia, dará lugar a la presunción del artículo 210 del CC. e.   Los actos de comunicación, adicionalmente se podrán efectuar mediante llamadas telefónicas o correo electrónico, así como cualquier otro medio idóneo de comunicación que garantice el derecho a la defensa, sin menoscabo del interés superior del niño, en tanto se encuentre señalado por el solicitante de la prueba en sus escritos…”.
Dra. Ana Santander.

27 de diciembre de 2014

CÓMO DEBE DAR EL CONSENTIMIENTO, UN PROGENITOR, PARA DAR EN ADOPCION A SU HIJO:





 En Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ, de fecha: 29/07/2013, se clarificó la forma en que uno (si la filiación está reconocida respecto a éste solamente) o ambos progenitores deben otorgar su consentimiento para dar su hijo en adopción. La resumiremos así: “…El Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial…de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la CRBV, desaplicó por control difuso el literal e) del artículo 356 de la LOPNNA, en el procedimiento de adopción que iniciaron los ciudadanos K y F, para restituir en la patria potestad a la madre F respecto de su hija,…con base en las siguientes consideraciones:…el artículo 493 LOPNNA, establece: ‘EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN CONSTA DE DOS FASES: una administrativa y una judicial. La fase administrativa está a cargo de las oficinas de adopciones y antecede a la fase judicial, que está a cargo de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.Dentro de esta fase administrativa se produce también la intervención judicial, cuando en su artículo 493-F de la citada Ley Orgánica señala que: El juez de mediación y sustanciación sobre la base del correspondiente informe integral de adoptabilidad, elaborado por la respectiva oficina estadal de adopciones del Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes y una vez verificado que los progenitores en ejercicio de la Patria Potestad han consentido conforme con lo previsto en esta Ley, excepto que se trate de un supuesto de inexigibilidad de tal consentimiento, debe dictar el auto mediante el cual se determina la adoptabilidad legal o no de un niño...’Tenemos entonces, que la intervención judicial es fundamental en la fase administrativa, el juez de Mediación y Sustanciación que reciba el informe integral de adoptabilidad, debe revisar acuciosamente dichos informes a los fines de determinar si ese niño es susceptible de ser adoptado o no; ésta es una responsabilidad compartida entre la Coordinación de la Oficina de Adopciones y el Juez de Mediación y Sustanciación, con su decisión se inicia el camino a recorrer en el proceso de adopción que cambiará la familia y vida del niño o niña. Recibido el informe integral de adoptabilidad, procedente de la oficina de adopciones se solicitó fuera decretado el auto de adoptabilidad a favor de la niña y… pidiendo también, fuera obviado el emparentamiento por cuanto la niña ha permanecido ininterrumpidamente bajo los cuidados de sus tíos maternos, solicitantes de la adopción. Ahora bien…la jueza… acuerda la Colocación Familiar con miras a la Adopción de la niña, con los ciudadanos K y Flos recurrentes al denunciar la subversión del procedimiento de adopción establecido en la LOPNNA, por cuanto correspondía era dictar el auto de adoptabilidad de conformidad con el artículo 493-F eiusdem y no la colocación, con miras a adopción; lo que ocasionó que se violentara la cronología del procedimiento de adopción, por cuanto la medida dictada corresponde al inicio del período de prueba de conformidad con el artículo 493-O de la tan citada Ley… la Jueza del Tribunal…de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, al decidir sobre la solicitud de adoptabilidad de la niña se pronunció en la forma siguiente: ‘…siendo que este caso no se encuadra en el supuesto señalado ya que la niña, es hija de la ciudadana F, de quien no consta en actas que tenga algún impedimento para brindarle a su hija el amor, cuidados y atenciones que requiere para su desarrollo integral, y por considerar quien aquí juzga que la Adopción solicitada va en contra del Interés Superior de la niña de autos y con la misma se estaría vulnerando el derecho a ser criado en su criado en su familia de origen, así como el derecho de conocer a su padre o madre y a ser criado por ellos, derechos estos fundamentales establecidos en los artículos 8, 25 y 26 de la LOPNNA, igualmente amparados por la CRBV, en sus artículos 75 y 78 por las consideraciones expuestas este tribunal acuerda no otorgar la ADOPTABILIDAD, de la niña, se ordena oficiar a la oficina de adopción de este estado remitiendo copia certificada del presente auto.’ Ahora bien, como quiera que el artículo 356 de la LOPNNA, establece en su literal e) lo siguiente: La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos: …e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge…En el presente caso la madre de la niña ciudadana F, acudió ante la Coordinadora de la Oficina de Adopción, adscrita al Instituto Autónomo Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (IDENA) y después de haber sido asesorada de conformidad con los artículos 418 y 493-C eiusdem, de manera pura y simple manifestó estar de acuerdo y dar su consentimiento de forma voluntaria para que su hija fuera adoptada. Ahora bien, del estudio realizado minuciosamente a las actas que integran el presente asunto, se evidencia que la madre de la niña, la niña y los solicitantes de la adopción, ciudadanos K Y F, integran la familia de origen, al punto que el hábitat donde se desenvuelve la niña, es compartido por toda la familia de origen, las casas están ubicadas en la misma dirección y se comunican por el patio trasero que es común a todas las viviendas; es decir, los solicitantes son tíos maternos de la niña y los une el lazo de consanguinidad. Asimismo, de los informes se evidencia que la niña ha permanecido bajo los cuidados de sus tíos maternos desde pocos días de nacida, pero además también bajo los cuidados de su madre, tal como fue declarado por ella, en las preguntas realizadas en la audiencia de apelación, específicamente en su declaración de parte, donde manifestó que ‘no daría su hija en adopción a otra persona que no fuera su hermana’ y ‘que ella le pone cuidado a su hija’…Es necesario aclarar, que el hecho que la niña llore por su tía materna, como lo refiere, no es motivo para que la madre quien puede asumir su crianza, por cuanto no está impedida para ello, consienta la adopción; máxime, cuando la niña tiene otros cuatro hermanos que son cuidados por su madre, con los cuales es necesario que crezca junto a ellos, estrechando lazos de hermandad, compartiendo vivencias, cultivando afectos, que ayudarán en su desarrollo pleno; además coadyuvarán en la seguridad que como ser humano debe tener al crecer, afianzado por el amor que su madre le puede dar… Por ello, la madre debe asumir su compromiso materno, fundamentalmente cuando se trata del sagrado derecho a la crianza de su hija, porque es un derecho irrenunciable e inalienable, es una obligación que más que legal, es moral, que deviene de ella por haber concebido y traído la niña al mundo…Por lo expuesto, el juzgado superior, de conformidad con el artículo 20 del CPC, en concordancia con el artículo 334 de la CRBV, desaplica por control difuso de la constitucionalidad, específicamente el contenido del literal e) del artículo 356 de la LOPNNNA, para este asunto únicamente, por cuanto colige con el contenido de los artículos 75 de la CRBV, en su único y  artículo 76 en su parte in fine…confirmó el fallo apelado, pues efectivamente apreció que la niña no era adoptable, ya que su progenitora estaba completamente capacitada para atender, querer y proteger a su hija, lo cual hace a diario, y restituyó a la ciudadana F en la titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre su hija, que se había extinguido por haber dado el consentimiento para que la misma fuera adoptada, puesto que el referido consentimiento fue condicionado, ya que sólo entregaría a su hija para que fuera adoptada por su hermana K….CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:…corresponde a la Sala la revisión de la desaplicación por control difuso que, del artículo 356 literal e) de la LOPNNA hizo el Juzgado Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial… Para la decisión, la Sala observa:El artículo 356 de la LOPNNAEsta norma establece las causas por las cuales se extingue la titularidad de la patria potestad que tienen el padre y la madre respecto de sus hijos menores de edad, que no estén emancipados…el control de la constitucionalidad está dirigido a preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional, para ello nuestro ordenamiento jurídico establece dos formas por las cuales los órganos jurisdiccionales pueden garantizar la integridad de la CRBV, a saber el control concentrado, de acuerdo con lo que preceptúa el artículo 334eiusdem, el cual es realizado únicamente por esta Sala Constitucional y el control difuso que establece el artículo 20 del CPC, que puede ser ejercido por cualquier juez de la Repúblicaen el caso de autos, el artículo 356 letra e) de la LOPNNA es plenamente compatible con el Texto Constitucional y con la Convención sobre los Derechos del Niño, pues no debe entenderse que el otorgamiento del consentimiento legal para la adopción de un hijo, el cual acarrea la extinción de la patria potestad de los padres respecto de sus hijos, significa per se la vulneración del derecho de los niños a ser criados en su familia de origen. ..Naturalmente, debe la Sala dejar sentado que de manera excepcional y cuando el interés superior del niño lo aconseje, puede acordarse que un niño sea criado por una familia sustituta, en cualquiera de sus modalidades, colocación familiar o entidad de atención, tutela y adopción (vid. artículo 394 de la LOPNNA); pero en tales supuestos, excepcionales, como se ha indicado, se precisa de una fundamentación razonada que pondere las circunstancias y determine que lo más conveniente para el niño es el régimen excepcional, preceptuado en la LOPNNA, con la intención de cubrir eventuales y desafortunadas situaciones en las cuales no debe el niño, permanecer con sus padres biológicos.Una de las modalidades de familia sustituta es la adopción, la cual es una institución de protección que tiene por objeto proveer al niño, niña o adolescente de una familia adecuada de manera permanente. PARA QUE SE INICIE EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN NACIONAL DE UN NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, CONFORME LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 493-A DE LA LEY ESPECIAL, SE REQUIERE: a) una solicitud de uno o ambos progenitores para dar en adopción a su hijo, b) una solicitud del o los aspirantes a la adopción o c) un requerimiento de un juez de mediación y sustanciación a la respectiva Oficina Estadal de Adopciones, respecto de niños que se encuentra en colocación en familia sustituta o en entidad de atención y que ha sido imposible su reintegración a la familia de origen. En cuanto al primer supuesto, contenido en literal a) del artículo 493-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es necesario que el o los progenitores, según sea el caso, realicen la solicitud en la Oficina Estadal de Adopciones, ante la cual manifestaran su consentimiento para dar en adopción a su hijo, luego del asesoramiento correspondiente por el Equipo Multidisciplinario de la respectiva Oficina. Es claro que, PARA QUE SEA VÁLIDO EL CONSENTIMIENTO PARA QUE UN HIJO SEA ADOPTADO, es necesario que se otorgue conforme lo ordena el artículo 416 de la Ley especial, el cual expresaArtículo 416. Formas y condiciones de los consentimientos y opiniones. Los consentimientos y opiniones previstos en los artículos anteriores deben ser puros y simples. El consentimiento previsto en el literal b) del artículo 414 de esta Ley, se otorgará ante la correspondiente oficina de adopciones, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 493-C de esta Ley…Al respecto, la doctrina ha señalado lo siguiente: “…por otra parte, el consentimiento que deben dar los progenitores que pretenden dar en adopción a un niño es genérico, es decir, recae sobre la adopción misma y no sobre las personas que quieren tomar en adopción al menor. Ello se deriva del propio literal ‘a’ del artículo 493-A que expresa que la solicitud de dar en adopción está referida, no a una persona o pareja en particular, sino a aquella que fueren seleccionadas por la oficina estadal de adopciones”. Sobre el particular, la Dra. Haydee Barrios ha indicado lo siguiente: “…la adopción puede comenzar con la solicitud que formule un progenitor (si la filiación está determinada solo con respecto a él) o, ambos progenitores de un niño, para dalo en adopción (letra a) del artículo 493-A. La norma NO PERMITE QUE EL O LOS PROGENITORES ESCOJAN LA PERSONA O PERSONAS A QUIENES DESEAN DAR EN ADOPCIÓN AL NIÑO O ADOLESCENTE, YA QUE ESO SERÍA PROPICIAR LAS LLAMADAS ENTREGAS DIRECTAS, QUE TANTO HAN CONTRIBUIDO CON EL TRÁFICO DE PERSONAS MENORES DE EDAD. Por lo tanto, los niños cuyos progenitor o progenitores desean darlo en adopción, sólo podrán ser adoptados por una persona o pareja previamente seleccionada por la correspondiente ofician de adopciones…”. En el caso bajo examen, el Juzgado Superior verificó que en el procedimiento de adopción iniciado por los ciudadanos K y F, se encontraba viciado desde su inicio, ya que la manifestación del consentimiento legal para la adopción expresado por la ciudadana F, era condicionado, pues sólo otorgaría el mismo para que su hija fuera adoptada por su hermana y su cónyuge. Del mismo modo, la ciudadana K manifestó que no estaría de acuerdo en adoptar a otro niño que no fuera su sobrina. De lo anterior se colige que, el consentimiento manifestado por la ciudadana F, no fue otorgado válidamente, de acuerdo con las disposiciones que regulan el procedimiento de adopción en nuestro ordenamiento jurídico. De allí que, el efecto que establece el artículo 356 letra e) de la LOPNNA, producto del otorgamiento del consentimiento para que el hijo sea adoptado, es decir, la extinción de la patria potestad, no se produjo en el caso de autos, ya que el referido consentimiento fue expresado de manera condicionada para que unas personas determinadas adoptaran a la niña, y no conforme a lo que establece la norma, es decir de manera pura y simple.Con fundamento en las normas constitucionales y legales previamente citadas y aplicables al caso, para esta Sala no resulta acertada la apreciación de la Juez del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial…debió realizar una aplicación directa e inmediata de la Constitución, al analizar las actas que cursaban en el expediente y valorar las opiniones emitidas durante la celebración de la audiencia de apelación…desaplicó erradamente el artículo 356 de la LOPNNA, por cuanto estimó que era necesario restituir a la madre en la titularidad y en el ejercicio de la patria potestad y a la niña mantenerla con su familia de origen nuclear. Sin embargo, considera la Sala que no era necesario tal desaplicación de la norma, para garantizarle a la niña el ejercicio de sus derechos constitucionales, pues una vez que el Juzgado de la causa y el de Alzada verificaron que el consentimiento de la progenitora fue otorgado de manera condicionada, era incuestionable, que no se habían producido los efectos que establece el artículo 356 letra e) eiusdem, es decir no se extinguió la patria potestad respecto de la ciudadana F sobre su hija...”. Es conveniente aclarar que NO hemos tratado en este artículo la adopción de mayores de edad, ni la adopción del hijo del cónyuge, que estudiaremos en futuro artículos y cuyo tratamiento legal es diferente. Pues en el caso del hijo del cónyuge, el consentimiento del progenitor biológico, no extingue la patria potestad y en el cao de mayores de edad, los adoptables deben prestar su consentimiento en forma auténtica.
Dra. Ana Santander.